Сущность суждения К. Малышева относительно бремени доказывания сводится к следующим моментам: "…каждый юридический факт есть нечто весьма сложное, в каждом есть множество условий и принадлежностей. Так, например, акт договора зависит от правоспособности и дееспособности контрагентов, от законности предмета, от соглашения сторон, от формы этого соглашения и т.д. По отношению к каждому из этих условий в нем могут быть недостатки, но иногда такие, которые в момент предъявления иска не видны, а могут открыться только после защиты, по указаниям ответчика; например, контрагент при заключении договора был несовершеннолетним, соглашение состоялось по ошибке и т.п. Суд не может предполагать такие недостатки, не имея в виду указания на них ни со стороны истца, ни со стороны ответчика. В каждом факте есть совокупность признаков, которые на первый взгляд, prima facie, делают его достоверным и возбуждают в нас убеждение в его существовании. Если истец доказал исковые факты в этой мере, то возникает предположение против ответчика впредь до дальнейшего развития состязания"[31].
Другими словами, ученый указывает, что знания у истца о факте в полной мере на начальной стадии процесса невозможно по ряду объективных жизненных причин и устанавливает их суд с помощью возражений противной стороны ответчика. "Невозможно требовать от истца, чтобы он уже на первом шагу процесса и еще не имея в виду никаких возражений или спора со стороны ответчика, исчерпал все детали каждого искового факта, чтобы он сам возбудил всякого рода сомнения против этих фактов и вступил в подробный разбор и в опровержение этих сомнений. Он должен доказать эти факты лишь настолько, чтобы они, на первый взгляд, казались достоверными и возбуждали предположение против ответчика. Надобно заметить еще, что есть случаи, где истец в момент предъявления иска, вполне правильного, не может представить никаких доказательств, а ссылается, например, на документы, которые находятся в руках ответчика, или даже просто требует его к ответу и состязанию, надеясь уличить его в свою пользу. И такой иск должен быть принят судом и может оказаться совершенно основательным в результате процесса (68 г. Кас., 832)"[32].
Другой великий русский ученый начала ХХ века Е.В. Васьковский относился к бремени доказывания как к "необходимости для данной стороны установить обстоятельства, невыясненность которых может повлечь за собою невыгодные для нее последствия". Считая "бремя доказывания" - техническим термином, неравнозначным термину "обязанность доказывания", так как этой "обязанности не существует, и6о вообще у сторон нет процессуальных обязанностей: стороны вольны не совершать никаких процессуальных действий. Но так как сторона, желающая выиграть дело, должна доказать обстоятельства, на которых она основывает свои требования или возражения, то и говорят, что на ней лежит "бремя доказывания" этих обстоятельств"[33].
"От "бремени доказывания" (onus probandi), - пишет Е.В. Васьковский, - следует отличать "бремя утверждения" (onus probandi), заключающееся в необходимости для стороны, которая заявляет требование или возражение, сослаться на обстоятельства, подтверждающие их. Обыкновенно то и другое бремя совпадают: например, истец должен указать и вместе с тем доказать обстоятельства, подтверждающие исковое требование (ст.315, 330, 330(1), 366, 368). Но такое совпадение существует не всегда, т.к некоторые из приводимых тяжущимися обстоятельств не нуждаются в доказывании, например, обстоятельства общеизвестные или признанные противной стороной". Данное разрешение бремени доказывания излишне, т.к указывается о слиянии бремени утверждения и бремени доказывания.
Далее Е.В. Васьковский ставит под сомнение ясность принципа распределения обязанностей доказывания: "Наш устав выставляет общее положение: "истец должен доказать свой иск. Ответчик, возражающий против требований истца, обязан со своей стороны доказать свои возражения" (ст.366, 81). Это положение страдает неясностью, так как представляется в точности неизвестным, что следует разуметь под выражением "доказать иск" и в каком смысле употреблено имеющее несколько значений слово "возражение". Чтобы установить действительный смысл 366 ст., нужно исходить из сущности искового процесса и из понятий иска и возражения". Е.В. Васьковский пишет фактически о презумпции правильности ответчика, широко применяемой на сегодняшний день в смежном уголовном процессе: "Деятельность суда в исковом процессе состоит в проверке правомерности требования истца, заявленного по отношению к ответчику. Ответчик не обязан защищаться против нападения истца; он может отнестись к иску совершенно пассивно и уклониться от участия в деле. Так как подобный образ действий не приравнивается законом к признанию ответчиком правильности требований истца, то, значит, суд должен разрешить дело на основании тех данных, которые представит истец, и может удовлетворить иск только при том условии, если убедится из этих данных в правомерности его (ст.722; 12 № 45). Отсюда следует первое и основное правило относительно бремени доказывания: истец должен доказать свои исковые требования"[34]. Однако, отказываясь от активной защиты в процессе, ответчик создает все предпосылки для решения спора судом в пользу истца. Так как определенные доводы истцом уже выдвинуты в иске, и суд будет исходить из закона и из них, шанс ответчика при такой позиции на победу в судебном споре невелик, хотя закон такую позицию ответчика не толкует в пользу истца. "Бремя доказывания лежит, прежде всего, на том, кто обратился к судебной помощи (semper necesitas probandi incumbit illi, qui agit). Если же истец не докажет основательности своего требования, то в иске должно быть отказано (actore non probante reus absolvitur)". Таким образом, при обращении в суд с иском перед истцом не стоит вопрос о необходимости доказывания, такая позиция вытекает из его законной обязанности, у ответчика, напротив, есть право выбора наилучшего способа защиты, либо возражая, либо просто воздерживаясь.
Ряд принципов доказывания высказан и обоснован в работе Е.В. Васьковского, он пишет: "…чтобы доказать иск, нужно удостоверить истинность его основания, т.е. установить наличность того фактического состава, той совокупности правопроизводящих фактов, откуда истец выводит свое требование. Но этого мало. Чтобы суд вошел в рассмотрение иска по существу, необходима наличность абсолютных предположений процесса"[35].
Повод к предъявлению иска Е.В. Васьковский называет пассивным основанием. "Доказав возникновение своего права, истец не обязан доказывать, что оно не прекратилось и продолжает существовать; также он не обязан доказывать отсутствия обстоятельств, которые могли воспрепятствовать возникновению его права. "Истец должен доказать только правопроизводящие факты, но не правопрекращающие и правопрепятствующие, за исключением тех случаев, когда те и другие входят в состав основания иска"[36]. Е.В. Васьковский считал, что отказ от защиты ответчика не ставит его в худшее положение: "Ответчик может защищаться против иска различными способами. Прежде всего, он в праве просто отрицать правильность заявлений и утверждений истца. Так как он волен совершенно уклониться от участия в процессе, нисколько не облегчая этим бремени доказывания истца, то и простое отрицание им исковых требований не может ставить его в худшее положение. Ответчик не должен доказывать своего отрицания (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat; negantis nulla probatio est)"[37].
Далее Е.В. Васьковский рассматривает и другие способы защиты ответчиком своих прав: "Такое же значение, как простое отрицание ответчика, имеет отрицание с утверждением противоположного факта (per positionem alterius). Ответчик волен ограничиться простым отрицанием или даже совершенно промолчать, а потому он не должен доказывать ни своего отрицания, ни истинности противоположного отрицаемому факта. Напротив, отводы и возражения в тесном смысле слова ответчик должен доказывать. В этих случаях он выставляет в свою защиту против иска такие обстоятельства, которые способны парализовать исковое требование, но которых суд без заявления ответчика не принял бы в расчет при разрешении дела, так как они не входят в основание иска. Поэтому указать на них и удостоверить их существование должен ответчик. Против отводов и возражений ответчика истец, в свою очередь, может защищаться трояким образом: либо просто отрицать действительность приведенных ответчиком обстоятельств, либо еще дополнить отрицание указанием на противоположные факты, либо выдвинуть контрвозражение, парализующее возражение истца (например, против возражения о погашении обязательства давностью заявить, что течение давности было приостановлено или прервано). В первых двух случаях истец не должен ничего доказывать, в третьем случае на нем лежит бремя доказывания фактов, обосновывающих его контрвозражение. Против контрвозражения истца ответчик вправе выставить новое возражение или ограничиться отрицанием. И здесь опять-таки простое отрицание не подлежит доказыванию, а возражение подлежит". "Сторона, заявляющая подобное требование, должна доказать наличность фактов, на которых оно основывается, а противник - наличность обстоятельств, из которых он выводит свои возражения"[38].