державного інвестування, здійснюваного органами влади і управління України, Кримської АРСР, місцевих Рад народних депутатів за рахунок коштів бюджетів, позабюджетних фондів і позичкових коштів, а також державними підприємствами і установами за рахунок власних і позичкових коштів; іноземного інвестування, здійснюваного іноземними громадянами, юридичними особами та державами; спільного інвестування, здійснюваного громадянами та юридичними особами України, іноземних держав.
89. Формы осуществления иностранных инвестиций
Під формами здійснення іноземних інвестицій розуміє правові способи, за допомогою яких здійснюється іноземне інвестування. До форм здійснення іноземних інвестицій належать:
- часткова участь у новостворюваних господарських організаціях або придбання частки в діючих господарських організаціях (див. коментарі до ст. 116, 396 ГК);
- створення іноземних підприємств на території України, філій або інших структурних підрозділів іноземних юридичних осіб або придбання у власність 100 відсотків майна (капіталу) діючих підприємств (див. коментарі до ст. 117, 396 ГК);
- придбання безпосередньо нерухомого або рухомого майна, що не заборонено законами України, або придбання акцій чи інших цінних паперів.
Нерухоме або рухоме майно не завжди придбавається саме у зв'язку зі здійсненням інвестиційної діяльності. Іноземне інвестування має місце лише тоді, коли майно придбавається іноземним інвестором для його господарського використання з метою отримання прибутку та/або досягнення соціального ефекту самим інвестором або іншим суб'єктом інвестиційної діяльності.
Законом може заборонятися придбання іноземними інвесторами окремих видів майна (див. коментар до ч. 2 ст. 391 ГК). Інвестором на ринку цінних паперів є фізична або юридична особа, яка придбаває цінні папери від свого імені та за свій рахунок з метою одержання доходу чи збільшення вартості цінних паперів або набуття відповідних прав, що надаються їх власнику відповідно до чинного законодавства (ст. 1 Закону «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» [100]). Порядок здійснення іноземних інвестицій у формі придбання державних боргових зобов'язань та їх обсяги визначаються Міністерством фінансів України та Національним банком України (абз. 2 п. 1 Указу Президента України «Про деякі питання іноземного інвестування»);
- придбання прав користування землею та використання природних ресурсів на території України (див. коментар до ч. З цієї статті);
- господарська діяльність на основі угод про розподіл продукції. Згідно із Законом «Про угоди про розподіл продукції» [476] відносини, що виникають у процесі виконання пошукових робіт, розвідки та видобування корисних копалин, розподілу виробленої продукції, а також її транспортування, обробки, зберігання, переробки, використання, реалізації чи розпорядження нею іншим чином, регулюються угодою про розподіл продукції. Відповідно до цієї угоди одна сторона - Україна доручає іншій стороні - інвестору на визначений строк проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці (ділянках) надр та ведення пов'язаних з угодою робіт, а інвестор зобов'язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з наступною компенсацією витрат і отриманням плати (винагороди) у вигляді частини прибуткової продукції (ч. 1 ст. 4 Закону «Про угоди про розподіл продукції»);
- придбання інших майнових прав, наприклад, прав на об'єкти інтелектуальної власності за ліцензійними договорами, договорами франчайзингу (комерційної концесії) тощо;
- інші форми, не заборонені законом, зокрема, інвестиційна діяльність без створення юридичної особи на підставі договорів із суб'єктами господарської діяльності України (правовий режим таких договорів врегульований розділом VЗакону «Про режим іноземного інвестування»).
2. Відповідно до частини 2 статті 4 Закону «Про інвестиційну діяльність» забороняється інвестування в об'єкти, створення і використання яких не відповідає вимогам санітарно-гігієнічних, радіаційних, екологічних, архітектурних та інших норм, встановлених законодавством України, а також порушує права та інтереси громадян, юридичних осіб і держави, що охороняються законом (див. також коментарі до ч. З цієї статті, ч. 4 ст. 394 ГК).
3. Особливості придбання іноземними інвесторами прав на землю закріплені Земельним кодексом України, зокрема, у таких його нормах:
- частині 4 статті 22, відповідно до якої землі сільськогосподарського призначення не можуть передаватись у власність іноземним громадянам, особам без громадянства, іноземним юридичним особам та іноземним державам;
- частинах 2 і 3 статті 81, які закріплюють можливість для іноземних громадян та осіб без громадянства набувати права власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення в межах населених пунктів, а також на земельні ділянки несільськогосподарського призначення за межами населених пунктів, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві приватної власності;
Відповідно до Водного кодексу України води (водні об'єкти) є виключною власністю народу України і надаються тільки в користування (ч. 1 ст. 6). Водокористувачами в Україні можуть бути, зокрема, іноземні юридичні та фізичні особи та особи без громадянства, які здійснюють забір води з водних об'єктів, скидають в них зворотні води або користуються водними об'єктами (ст. 42 Водного кодексу).
Згідно з Лісовим кодексом України усі ліси в Україні є власністю держави (ч. 1 ст. 6). Іноземним юридичним особам і громадянам земельні ділянки лісового фонду можуть передаватися у тимчасове користування відповідно до частини 5 статті 9 Лісового кодексу.
Частина 1 статті 4 Кодексу України про надра встановлює, що надра є виключною власністю народу України і надаються тільки у користування. Користувачами надр можуть бути, зокрема, іноземні юридичні особи і громадяни (ст. 13 Кодексу про надра).
90. Правовой режим иностранных инвестиций
Загальні положення щодо правових режимів, які запроваджуються на території України для іноземних суб'єктів господарської діяльності, закріплені в частині 5 статті 7 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Національний режим означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав та обов'язків не менший, ніж суб'єкти господарської діяльності України. Національний режим застосовується, зокрема, щодо всіх видів господарської діяльності іноземних суб'єктів цієї діяльності, пов'язаної з їх інвестиціями на території України. Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про режим іноземного інвестування» для іноземних інвесторів на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за винятками, передбаченими законодавством України та міжнародними договорами України.
Поняття «інвестиційна діяльність» у контексті вислову «національний режим інвестиційної діяльності», , належить тлумачити якнайбільш широко, як таке, що стосується будь-якої господарської діяльності іноземних інвесторів у зв'язку зі здійснюваними інвестиціями. На необхідність саме такого тлумачення вказують положення двосторонніх інвестиційних угод (так, відповідно до п. 11 ст. II Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій від 4 березня 1994 р., ратифікованого Законом України від 21 жовтня 1994 р., «діяльність, пов'язана з інвестиціями» включає без обмеження таку діяльність, як: а) надання привілеїв або прав згідно з ліцензією; б) доступ до реєстрації ліцензій, дозволів та інших форм затвердження (які в будь-якому випадку повинні бути видані швидко); в) доступ до фінансових установ та кредитних ринків; г) доступ до їх фондів; д) імпорт та встановлення устаткування, необхідного для нормального ведення ділових справ, включаючи, проте без обмеження, офісне устаткування та автомобілі, та експорт будь-якого устаткування та автомобілів таким чином імпортованих; є) розповсюдження комерційної інформації; є) вивчення ринку; ж) призначення торговельних представників, включаючи агентів, консультантів і дистриб'юторів та їх участь у торговельних виставках та заходах з просування товарів на ринок; з) маркетинг товарів та послуг, у тому числі й через системи внутрішнього розподілення, та маркетинг шляхом рекламування і прямих контактів з особами та компаніями; і) доступ до комунальних та громадських послуг, приміщень, що здаються в оренду на комерційній основі за недискримінаційними цінами, якщо ці ціни встановлені або контролюються Урядом; к) доступ до сировинних матеріалів, ресурсів та послуг усіх видів за недискримінаційними цінами, якщо ціни встановлені або контролюються Урядом).
Винятки з національного режиму інвестиційної діяльності з метою охорони публічних інтересів можуть встановлюватися: ГК, іншими законами (див. коментар до ч. 4 цієї статті) та чинними міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України (так, згідно з абз. 2 ч. 1 ст. З Угоди між Урядом України та Урядом Чеської Республіки про сприяння та взаємний захист інвестицій [435] принцип національного режиму не застосовуватиметься до набуття прав власності на землю та участі в приватизації).
91. Гарантии и защита прав иностранных инвесторов
Гарантії для іноземних інвесторів являють собою систему спеціальних господарсько-правових норм, покликаних забезпечити стабільність правового режиму іноземного інвестування та частково компенсувати інвестиційний ризик. Коментованою частиною даної статті, а також розділом IIЗакону України «Про режим іноземного інвестування» встановлені такі гарантії для іноземних інвесторів:
- гарантії у разі зміни законодавства про іноземні інвестиції (див. коментар до ч. 2 цієї статті);
- гарантії щодо примусового вилучення іноземних інвестицій, а також від незаконних дій органів влади та їх посадових осіб. Поняття «примусове вилучення» (синонім - експропріація) у спеціальній літературі та міжнародно-правових документах тлумачать широко. Так, Сеульська конвенція 1985 р. про заснування багатостороннього агентства з гарантій інвестицій (пп. II п. «а» ст. 11) під експропріацією або аналогічними заходами розуміє будь-яку законодавчу дію або адміністративну дію чи бездіяльність, що виходить від приймаючої держави, у результаті якої інвестор позбавляється права власності щодо свого капіталовкладення, контролю над ним або суттєвого доходу від такого капіталовкладення, за винятком загальнозастосовних заходів недискримінаційного характеру, які звичайно вживаються державами з метою регулювання економічної діяльності на своїй території. Абзац 1 частини 2 статті 19 Закону України «Про інвестиційну діяльність» видами примусових вилучень називає націоналізацію, реквізицію та заходи, тотожні за наслідками. До останніх, які у спеціальній літературі отримали назву непрямої або «повзучої» націоналізації, можна віднести блокування банківських рахунків, заборону переказування іноземної валюти за кордон, надмірне чи багаторазове оподаткування тощо. Примусові вилучення іноземних капіталовкладень становлять суверенне право держави та є правомірними з точки зору міжнародного права. Право держави на примусові вилучення визнане у ряді міжнародно-правових документів: у резолюціях Генеральної Асамблеї ООН, у Керівних вказівках Світового Банку з регулювання прямих іноземних інвестицій 1992 року тощо. За змістом укладених Україною двосторонніх інвестиційних угод примусові вилучення є правомірними, якщо вони: а) здійснюються в публічних інтересах; б) не є дискримінаційними та застосовуються в установленому законом порядку; в) супроводжуються виплатою компенсації. Примусові вилучення, які не відповідають зазначеним умовам, належать до незаконних дій органів влади та їх посадових осіб;