В стадии возбуждения уголовного дела нельзя требовать установления всех признаков состава преступления: объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны, поскольку они должны быть установлены в стадии предварительного расследования. Отсутствие каких-либо сведений о субъекте неочевидного преступления (и, соответственно, о виновности) не только не исключает возбуждения уголовного дела, но скорее предполагает необходимость этого.
Для решения вопроса о возбуждении уголовного дела должны быть получены данные об общественной опасности, противоправности и наказуемости деяния, о котором поступило сообщение. В литературе высказано мнение, что наказуемость лица также должна устанавливаться на стадии расследования[22]. Однако признаком преступления является предусмотренное в уголовном законе наказание за конкретное деяние, а не наказуемость лица. Определить же, подлежит ли лицо уголовному наказанию или нет, может только суд, а не орган расследования.
В законе необходимо четко закрепить, о каких признаках преступления должны быть достаточные данные на момент возбуждения уголовного дела. Как представляется, такими признаками являются общественная опасность, противоправность и наказуемость деяния. Если обязательным признаком состава преступления является специальный субъект, то при его отсутствии исключается и противоправность деяния. Поэтому нет необходимости включать его в перечень признаков, подлежащих установлению в стадии рассмотрения и разрешения сообщений о преступлениях.
Закон не требует к моменту возбуждения уголовного дела достоверного и полного установления вышеназванных признаков. Вопрос о достаточности фактических данных в каждом конкретном случае должен решаться должностным лицом по своему внутреннему убеждению. Однако, если имеются сомнения, он обязан произвести предварительную проверку поступивших сведений.
В связи с этим на протяжении многих лет спорным остается вопрос о юридической природе действий, производимых в ходе предварительной проверки, разрешение которого имеет важное теоретическое и практическое значение.
Закон называет в качестве методов предварительной проверки: получение объяснений; истребование необходимых предметов и документов и представление их любыми гражданами; производство ревизий; документальных проверок. На практике в стадии возбуждения уголовного дела проводятся инвентаризации, контрольные закупки, а также специальные исследования.
По мнению ряда ученых, деятельность до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела не является процессуальной. Сторонники этой точки зрения считают, что уголовно-процессуальные отношения возникают только после возбуждения уголовного дела, а в уголовно-процессуальные формы могут облекаться только следственные действия[23].
Если возбуждение уголовного дела есть стадия уголовного процесса, то деятельность, производимая на этой стадии, не может не быть процессуальной. Недопустимо также сводить процессуальные действия только к следственным. Последние производятся исключительно в целях обнаружения, закрепления и проверки доказательств. Их круг четко определен и регламентирован законом. Понятие же процессуальных действий гораздо шире. Они включают в себя как следственные, так и иные действия, с помощью которых не только получают доказательства, но решают и другие задачи уголовного процесса. Например, такие действия, как получение объяснений и производство ревизий, направлены на то, чтобы иметь доказательственную информацию, а привод обвиняемого или получение образцов для сравнительного исследования – на подготовку и создание условий для производства следственных действий. Прав В.М.Савицкий, полагавший, что отрицание процессуального характера действий, производимых до возбуждения уголовного дела, «проистекает, вероятно, из-за терминологического отождествления процессуальных действий со следственными, в то время как отношение между первыми и вторыми суть отношения рода и вида»[24]. В то же время С.Бажанов считает, что «всякое следственное действие всегда, строго говоря, процессуально, а всякое процессуальное, в широком смысле слова, есть действие следственное»[25]. Такое же неправомерное, отождествление процессуальных и следственных действий допускает и И.Л. Петрухин, который пишет, что в случае признания действий, совершаемых до возбуждения уголовного дела, процессуальными «стирается грань между получением показаний (процессуальные действия) и объяснений (непроцессуальные действия), проведением экспертизы (процессуальное действие) и получением ведомственных заключений (непроцессуальные действия) и т.д.»[26]. Однако запрещение производить следственные действия до возбуждения уголовного дела вовсе не исключает уголовно-процессуального характера тех действий, которые разрешены законом и проводятся на первоначальной стадии уголовного процесса – получение объяснений, истребование необходимых материалов, представление предметов и документов любыми гражданами; производство ревизий, документальных проверок.
Нельзя также согласиться с мнением, что деятельность до возбуждения уголовного дела является по своей природе административной[27]. Вряд ли верно мнение о том, что при однородности применяемых способов должен быть обязательно одинаковым и характер деятельности. При помощи одних и тех же методов могут выполняться различные функции. Ведь ни у кого не возникает мысль, что деятельность, осуществляемая, например, на таких стадиях уголовного процесса, как кассационное или надзорное производство, по своей природе является административной. Хотя в этих стадиях никаких следственных действий не производится, а так же, как и в стадии возбуждения уголовного дела, получают объяснения, истребуют и принимают представленные гражданами дополнительные материалы. С помощью таких действий, как получение объяснений, истребование необходимых предметов и документов, могут осуществляться и прокурорский надзор, и административная деятельность правоохранительных органов, и ведомственное расследование. Однако очевидно, что характер этих видов деятельности совершенно различен. Точно также не может быть административной деятельность по проверке заявлений и сообщений о преступлениях.
Даже в тех случаях, когда в результате проверки выясняется, что событие или состав преступления отсутствует, а имеет место, например, административный проступок, способы установления этого факта, как и решение об отказе в возбуждении уголовного дела, предусмотрены уголовно-процессуальным законом, составляют содержание первой стадии уголовного процесса и, следовательно, являются процессуальными[28].
Наконец, еще одна позиция авторов, отрицающих уголовно-процессуальный характер предварительной проверки, заключается в обосновании мнения, что «по своей природе деятельность по обнаружению признаков преступления является розыскной деятельностью»[29]. Сторонники данной точки зрения разделяют оперативно-розыскную деятельность на оперативную (негласную) и розыскную (гласную) деятельность. К последней они относят такие способы проверки заявлений и сообщений о преступлении, как истребование необходимых материалов и получение объяснений.
Однако оперативно-розыскные меры регламентированы законом «Об оперативно-розыскной деятельности», осуществляются оперативными работниками и направлены, прежде всего, на раскрытие преступлений. Предварительная же проверка регламентирована, хотя и недостаточно четко, уголовно-процессуальным законодательством, проводится, как правило, лицами, осуществляющими процессуальную деятельность, и направлена на установление признаков преступления.
Тем не менее, существует мнение, что получение объяснений и истребование материалов не могут быть процессуальными, так как закон не устанавливает их подробной регламентации, а лишь называет их.[30] Но различие между процессуальными и непроцессуальными (оперативно-розыскными) действиями состоит в том, что первые производятся гласно, открыто и отсутствие в законе детальной регламентации получения объяснений, истребования материалов и проведения специальных исследований является пробелом, который может и должен быть восполнен, а вторые осуществляются негласным путем, когда разглашение источника информации недопустимо. Именно поэтому процессуальный закон, не раскрывая содержания, только называет оперативно-розыскные меры, регламентация же их возможна лишь в законе «Об оперативно-розыскной деятельности» и специальных нормативных актах.
Следует отметить, что многие авторы, рассуждающие о характере деятельности до возбуждения уголовного дела, непоследовательны в своих суждениях.
Например, П.Г.Марфицин сообщение о происшествии рассматривает в качестве основания для начала непроцессуальной проверки, производимой, по его же определению, на «... этом отрезке уголовно-процессуальной деятельности»[31].
Л.Н.Масленникова в вышеуказанной работе на с.39 пишет: «Деятельность в стадии возбуждения уголовного дела,... по нашему мнению, является процессуальной, ибо она урегулирована нормами УПК», а на с.40 – «Получение в стадии возбуждения уголовного дела...вне процессуальной формы практически той же информации и из тех же источников, что и в процессе расследования, порождает в стадии возбуждения уголовного дела не регламентированные законом фактические отношения, которые процессуальными не являются».