Посредническая деятельность по усыновлению детей, т.е. любая деятельность других лиц в целях подбора и передачи детей на усыновление от имени и в интересах лиц, желающих усыновить детей, в России не допускается. Посреднической деятельностью, однако, не является деятельность органов опеки и попечительства и органов исполнительной власти по выполнению возложенных на них обязанностей по выявлению и устройству детей, а также деятельность специально уполномоченных иностранными государствами органов или организаций по усыновлению детей, которая осуществляется на территории России в силу международного договора РФ или на основе принципа взаимности.
Есть еще один аспект усыновления с участием иностранцев - это признание в России вынесенных за границей решений. Возможны случаи, когда дети - российские граждане усыновляются иностранными гражданами за границей. Российское законодательство (п. 4 ст. 165 СК РФ) допускает признание произведенного за границей (органом государства, гражданином которого является усыновитель) усыновления ребенка - российского гражданина, проживающего за пределами России, если от органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого ребенок или его родители (один из них) проживали до выезда за пределы территории Российской Федерации, получено предварительное разрешение на усыновление.
Говоря о применении к усыновлению иностранного права, нельзя не заметить, что российские суды часто ограничиваются применением абз. 2 п. 1 ст. 165 СК РФ, то есть ссылаются только на российское право. Сведения об иностранном законодательстве, определяющем возможность быть усыновителем, суды черпают только из представленных заявителями заключений органов их государства. Поэтому для суда очень важно убедиться, что документ выдан органом, компетентным выдавать подобные документы.[6] Пленум Верховного Суда РФуказал на необходимость проверять, предоставлены ли этой организации полномочия составлять такие заключения от имени компетентного органа соответствующего государства.[7]
Для усыновления российскими гражданами ребенка, являющегося иностранным гражданином, необходимо согласие законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого он является, и. если в соответствии законодательством государства и (или) международным договором РФ, согласие самого ребенка на усыновление.
3. Установление содержания и ограничение применения норм иностранного семейного права
При регулировании семейных отношений с участием иностранных граждан и лиц без гражданства в ряде случаев Семейный кодекс РФ предписывает применение норм иностранного семейного права. В связи с этим возникает необходимость уяснения содержания норм иностранного семейного права.
Порядку установления содержания норм иностранного семейного права посвящена ст.166 СК РФ, согласно которой суд или органы записи актов гражданского состояния и иные органы устанавливают содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.[8]
Применение норм иностранного семейного права включает в себя следующие аспекты: порядок установления содержания иностранного семейного права; порядок толкования и особенности применения иностранного семейного права; определение наличия оснований к отказу в применении иностранного семейного права; порядок применения материального права при неустановлении содержания иностранного семейного права.
Применение норм иностранного семейного права происходит в силу коллизионных норм, которые содержат отсылку к праву определенного государства. Иностранное семейное право должно применяться так, как оно понимается и применяется в соответствующем государстве.
В соответствии со ст.2 Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства, каждая Договаривающаяся Сторона создает или назначает единый орган: для получения запросов об информации и для принятия мер по этим запросам. В России осуществляет обмен правовой информацией с иностранными государствами Министерство юстиции. Однако западная доктрина демонстрирует весьма критическое отношение к Европейской конвенции 1968г. «Практическая польза Конвенции незначительна. Не только передача ходатайств о предоставлении информации отнимает много времени и сил, но полученный результат гораздо незначительнее по сравнению с заключением эксперта»[9]
Как указывает Матвеева Н.В., среди причин игнорирования коллизионных норм большинство судей (70 %) называют не действующий в России механизм предоставления информации об иностранном праве. Министерство юстиции не справляется с запросами и чаще всего ограничивается отпиской, что получить информацию о законодательстве запрашиваемого государства не представляется возможным.[10]
Судебная практика показывает, что в нынешних условиях обращение в Министерство юстиции – наименее эффективный способ получения информации. Обеспечение судов информацией об иностранном праве напрямую в числе основных функций Министерства не называется.[11]
Кроме того, помощь в установлении содержания норм иностранного семейного права оказывают другие компетентные органы РФ - консульские органы. Согласно п.8 Положения о консульском учреждении Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 5 ноября 1998г. № 1330, в функции консульских учреждений входит формирование банков данных по законодательству государства пребывания.
Также оказывают помощь в установлении норм иностранного семейного права эксперты. В качестве экспертов, т.е специалистов в области иностранного права, могут выступать не только специалисты российских государственных организаций, но также представители международных, иностранных, негосударственных организаций. Согласно п.5 ст.2 ФЗ от 31.05.2002г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства при условии регистрации в специальном реестре Федеральной регистрационной службы. Эксперт может быть определен по инициативе суда и по инициативе сторон, других заинтересованных лиц, участвующих в деле.
Заинтересованные лица в соответствии с п.1 ст.166 СК РФ также вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного семейного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду или органам записи актов гражданского состояния и иным органам в установлении содержания норм иностранного семейного права. Представление документов, подтверждающих содержание норм иностранного семейного права, является правом, но не обязанностью данных лиц. Представление заявителями необходимых документов не снимает с суда возложенной на него ст.166 СК РФ обязанности принимать меры к установлению содержания иностранного права.[12]
Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания иностранного права содержатся в ст.1191 ГК РФ, ст.166 СК РФ, ст.14 АПК РФ. Суд в соответствии со своими полномочиями должен самостоятельно заниматься установлением содержания иностранного права. Самостоятельная исследовательская деятельность суда – главный способ установления содержания нории иностранного права.
Положения российского законодательства не дают четкого представления ни о временном факторе, ни о том, насколько настойчив должен быть суд, устанавливая содержание иностранного права. Необходимо установить более четкие критерии, препятствующие необоснованному уклонению судей о применения иностранного права или необоснованному отказу от его применения. Кроме того следует иметь в виду, что по спорам, для разрешения которых необходимо установить содержание иностранного права должны применяться более длительные сроки рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции.[13]
В разделе 7 СК РФ предусмотрены различные основания применения норм иностранного семейного права при регулировании брачно-семейных отношений с участием иностранцев. Однако существует традиционно сложившееся ограничение применения иностранного права, известное во всем мире как оговорка о публичном порядке (ст.167 СК РФ). Термин «публичный порядок» понимается по-разному. Но во всех случаях речь идет об основах, т.е. основополагающих принципах правопорядка, установленных Конституцией и федеральным законодательством. Здесь следует учитывать, что в соответствии со ст.1193 ГК РФ отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы России.