Необхідно також звернути увагу на проблему можливості реалізації захисником права на подачу апеляції або касаційної скарги в інтересах засудженого.
Законодавець у переліку суб'єктів апеляційного та касаційного оскарження судового рішення у кримінальній справі називає захисника засудженого (п. 1 ч. 1 ст. 348; п. 1 ч. 2 ст. 384 КПК України) та захисника виправданого (п. 2 ч. 1 ст. 348; п. 2 ч. 2 ст. 384 КПК України). Проаналізувавши зазначені положення закону, можна дійти висновку, що вони не містять ніяких обмежень щодо кола захисників, залежно від того, чи брали вони до цього участь у розгляді справи у першій чи апеляційній інстанції. Такої ж позиції дотримуються й інші вчені-процесуалісти. Вони вважають, що за змістом статті 359 КПК України відмовити у прийнятті апеляції до свого розгляду апеляційний суд може лише у випадку, коли вона подана особою, яка не має на це права, тобто особою, що не зазначена у ст. 348 КПК України.
На практиці у захисника, який не брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, виникає проблема із реалізацією цього права. Зокрема, наприклад, апеляційний суд м.Києва зайняв позицію, яка полягає в тому, що захисник, який вступає в справу в апеляційній інстанції, не може бути окремим суб'єктом апеляційного оскарження вироку (постанови) місцевого суду. Для обґрунтування такої позиції суд посилається на положення ч. 3 ст. 355 КПК України.
З цього приводу можна навести реальний приклад. Під час досудового слідства та в суді першої інстанції захисник участі у справі не брав. Тільки після постановления вироку засуджений уклав угоду з захисником на складання та подачу апеляції від імені захисника, а також на захист його інтересів в апеляційному суді. Суд першої інстанції прийняв апеляції засудженого О. і його захисника та призначив справу до розгляду в апеляційній інстанції. Апеляційний суд м. Києва за результатами попереднього розгляду кримінальної справи за апеляційними скаргами захисника та засудженого О. своєю постановою у прийнятті апеляції захисника відмовив. У мотивувальній частині постанови апеляційний суд зазначив, що захисник не брав участі в розгляді справи у першій інстанції. Для обґрунтування свого рішення у відмові в прийнятті апеляції захисника апеляційний суд послався на положення ч. 3 ст. 355 КПК України, а саме, що захисник, який вступив у справу в апеляційному провадженні, може змінити чи доповнити апеляцію захисника, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, лише за згодою засудженого чи виправданого та їх законних представників. Апеляційний суд м. Києва вирішив, що захисник не вправі подавати апеляцію на вирок місцевого суду, а тому в її прийнятті до розгляду відмовив, керуючись ч. 1. ст. 359 КПК України у зв'язку з тим, що вона подана особою, яка нібито не має на це права11. Виникає питання, чому, так уважно вивчивши справу і знаючи, що під час її розгляду у першій інстанції захисника у підсудного взагалі не було, апеляційний суд посилається для підтвердження своєї позиції на ч. З ст. 355 КПК України, яка регулює порядок вирішення питання про внесення змін і доповнень до апеляції захисника, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і не може застосовуватись до випадку вступу у справу захисника як суб'єкта кримінально-процесуальної діяльності вперше в апеляційній інстанції. Де логіка у рішенні суду апеляційної інстанції? Чому засуджений, який не скористався своїм правом мати захисника в суді першої інстанції, позбавляється права на подачу апеляції у своїх інтересах захисником? Тобто, фактично апеляційний суд, надавши засудженому можливість скористатись правом на самозахист, позбавив його можливості реалізувати своє право на професійний захист, який здійснювався адвокатом [9, c. 289-290].
У даній справі апеляційний суд вирішив питання про відмову в прийнятті апеляції захисника засудженого під час попереднього судового розгляду у відсутності цього захисника та його підзахисного, без повідомлення останніх про судове засідання з цього приводу. Захисник не мав можливості дати пояснення стосовно поданої апеляції.
На жаль, така ситуація виникає внаслідок недосконалості положень кримінально-процесуального законодавства, які регулюють ці питання, зокрема ст. 357, 358 КПК України. Зазначені статті не містять обов'язку суду апеляційної інстанції повідомити учасників судового розгляду, інтересів яких стосується питання попереднього розгляду, про проведення останнього. Такий стан речей позбавляє можливості зацікавлених суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності взяти участь у попередньому судовому розгляді справи та виступити з поясненнями.
З цього приводу слід приєднатися до думки В.Т. Маляренка, який зазначає, що природа участі учасників процесу в попередньому розгляді справи апеляційною інстанцією зовсім інша, ніж у першій інстанції — вони не обов'язково мають брати в ньому участь. Проте, оскільки в такому судовому засіданні вирішуються надзвичайно важливі питання, якими зачіпаються інтереси учасників процесу, вони згідно з принципом рівності сторін повинні мати право бути присутніми в ньому. Законодавець у такому випадку мав зазначити, що суддя повідомляє інших учасників процесу про дату розгляду справи, але їх неявка не перешкоджає розгляду справи12. У КПК України слід передбачити право учасників судового розгляду на участь у попередньому розгляді справи апеляційним судом.
Для узгодження непорозумінь під час застосування положень ст. 357, 358 КПК України і реалізації рівного права всіх учасників судового розгляду на участь у слуханні справи судом слід змінити редакцію цих статей, передбачивши обов'язок суду апеляційної інстанції письмово повідомляти учасників судового розгляду про день, час, місце попереднього розгляду справи та питання, які будуть розглядатися. Неявка повідомлених учасників судового розгляду не перешкоджає розгляду справи.
Ми згодні з позицією В.Т.Маляренка, що законодавець виявив непослідовність у тому, що не надав постанові судді апеляційного суду, винесеній при попередньому розгляді справи, певного значення, не вирішив питання про те, може вона бути оскаржена в касаційному порядку, чи ні. В тому випадку, коли ця постанова судді стає перепоною у розгляді справи в апеляційному порядку і у зв'язку з цим істотно зачіпає інтереси учасників процесу, передбачені у ст. 384 КПК України, особи можуть звернутися за захистом своїх інтересів до касаційного суду.
Порушення кримінально-процесуального закону, які були допущені судом апеляційної інстанції не тільки під час головного, а й під час попереднього судового розгляду і, як наслідок, призвели, або могли призвести до винесення незаконної ухвали чи постанови слід вважати істотними. Тобто вони є підставою для скасування незаконної ухвали, постанови суду апеляційної інстанції.
На нашу думку, внесення запропонованих змін до КПК України сприятиме зміцненню гарантій реалізації права на захист підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого та виправданого[3, c. 76-77].
Забезпечення обвинуваченому права на захист — це самостійний принцип кримінального судочинства. Надаючи забезпеченню обвинуваченому права на захист значення конституційного принципу, держава покладає на слідчого, прокурора та суд низку важливих обов’язків. Зокрема, вони зобов’язані вести процес таким чином, аби кожен, хто вчинив злочин, був підданий справедливому покаранню та жоден невинний не був притягнутий до кримінальної відповідальності та засуджений; щоб забезпечити обвинуваченому можливість захищатися встановленими законом засобами від пред’явленого йому обвинувачення та забезпечити охорону його особистих майнових прав; щоб виявити обставини, що виправдовують обвинуваченого, а також ті, що пом’якшують його вину. Без виконання цих обов’язків право на захист стає нереальним.
Право громадян на правовий захист, який виражається у вимозі забезпечити обвинуваченому право на захист та в інших конституційних принципах, — це один із найважливіших факторів боротьби за законність. Це насамперед сукупність процесуальних прав, наданих йому для захисту від обвинувачення як особисто, так і за допомогою захисника. Разом із тим, дане право необхідне також для захисту інших прав і охоронюваних законом інтересів обвинуваченого (майнових, трудових, моральних і т. ін.).
Найбільш прийнятним варіантом в удосконаленні захисту в кримінальному процесі є підняття на законодавчому рівні ролі адвокатури. В Україні необхідно створити всі умови для того, щоб саме адвокат, а не хтось інший брав участь у кожній кримінальній справі й виконував свої обов’язки з максимальною старанністю. Це сприятиме підтриманню законності в суспільстві.
1. Бірюкова А. Проблемні аспекти здійснення захисту та надання правової допомоги адвокатами //Юридична Україна. - 2005. - № 1. - C. 49-55.
2. Бірюкова А.М. Деякі питання участі захисника при попередньому розгляді справи //Адвокат. – 2003. – № 5. – С. 16–17
3. Бірюкова А.М., Гончаренко С.В. Деякі актуальні питання надання правової допомоги у кримінальних справах //Актуальні проблеми захисту прав і свобод людини в Україні: Тези доп. науково-практичної конференції. – К.: Інститут адвокатури, 2000. – С. 71–77
4. Климович О. Система національних засобів захисту прав людини: (в контексті положень Конвенції про захист прав і основних свобод людини)/ О.Климович //Право України. - 2001. - № 1. - C. 34-36.
5. Пашук І. Ефективність юридичних засобів захисту прав людини : загальнотеоретичні проблеми дослідження //Вісник Академії правових наук України. - 2006. - № 1. - C. 191-201