Существует два главных основания применения lex mercatoria. Одним из них является воля сторон: стороны могут установить, что тот или иной обычай имеет для них обязательное значение, включая его текст в договор (интерполяция). Вторым основанием использования обычая является его использование государственным судом или арбитражем в том случае, когда, хотя стороны и не указали на его применение, однако обычай был признан судом или арбитражем в качестве источника регулирования отношений сторон по договору[3].
Таким образом, суммируя вышеизложенное, можно указать, что lex mercatoria – это теория, обосновывающая наличие специальной автономной системы правового регулирования транснациональных сделок, обособленной от национальных систем права. Сущность данной теории сводится к тому, что международная торговля, прежде всего должна опосредоваться международными договорами и международными торговыми обычаями.
При этом круг практических вопросов, возникающих при осуществлении международных сделок, переносится в сферу науки, основное предназначение которой заключается не только в решении существующих, но и в прогнозировании будущих задач.
Таким образом, как было указано выше, "Принципы европейского договорного права" представляют собой часть системы lex mercatoria, но некоторые европейские ученые отмечают, что "точная сущность Принципов Ландо не совсем понятна". Согласно преамбуле Принципов, их намерение достаточно скромно, но преобладающее количество многочисленных печатных трудов европейских ученых рассматривает Принципы, как если бы они были правовой системой, равной по уровню национальному праву, развивавшемуся на протяжении столетий.
Разрешение, предлагаемое национальным правом в данном случае сравнивают с тем, которое может быть представлено Принципами, хотя какое-либо применимое прецедентное право, основанное на Принципах, все еще отсутствует. Поэтому очевидно, что в последние несколько лет идеи о кодификации европейского права потерпели неудачу. Первоначально проект разработки Принципов рассматривался как полезный, хотя и без особой практической ценности. Сегодня многие ученые считают Принципы предвестником Европейского Гражданского кодекса, который будет не "мягким законом", а императивным нормативным правовым актом, принятым компетентными институтами Союза.
Обобщая вышеизложенное, следует отметить, что на начальных этапах проекта создания Принципов его разработчики не особо беспокоились о возможности достижения унифицирующего результата. Предполагалось, что Принципы не предназначены для создания единообразного права. Но в настоящее время, возможно под влиянием двух резолюций Европейского Парламента точка зрения совершенно изменилась. И не только ученые обеспокоены статусом "мягкого закона", который был придан Принципам, Принципы также составляют горячий политический вопрос. 28 февраля 1997 года на конференции под названием "По направлению к Европейскому Гражданскому кодексу", которая проводилась в Нидерландах, почти целое утреннее заседание было посвящено нахождению возможного правового основания в коммунитарном праве, разрешающего установить императивные нормы частного права. На данном заседании рассматривались следующие вопросы: необходим ли специальный договор; может ли статья К 3 "третьей опоры" служить правовым основанием; или же им являются статьи 100 и 100а Договора об учреждении Европейского сообщества? Одним словом, вопрос заключается в том, как создать императивное право из "мягкого права". Причем особое внимание придавалось не аспектам материального частного права, а вопросам компетенции: Принципы могли бы быть включены при необходимости в измененную и дополненную европейскую кодификацию, если только будет найдено правовое основание в коммунитарном праве для принятия Принципов.
Вследствие этого, современные попытки создать европейское частное право могут быть охарактеризованы как авторитарные по своему существу. Европейский Гражданский кодекс представляет собой больше политическую, нежели правовую постановку вопроса.
Существуют две серьёзные проблемы, возникающие из-за статуса "мягкого права" "Принципов европейского договорного права": 1) создание кодификации, имеющей рекомендательный характер, не оказывает желаемого унифицирующего воздействия и не вносит предсказуемости в правовое регулирование гражданско-правовых договоров; 2) отсутствие какого-либо применимого прецедентного права, основанного на Принципах, препятствует единообразию судебной практики[4].
Теория lex mercatoria возродилась в Западной Европе приблизительно в середине 50-х годов XX в., и была далее развита английскими и французскими учеными, которые указывали, что данная концепция уже воспринята в сфере международной торговой деятельности и применима арбитражными судами.
Одной из ее главных областей применения являются договоры, урегулированные международными обычаями и практикой делового оборота. Примером такого вида договоров является международный договор перестрахования. Использование lex mercatoria при разрешении споров относительно договоров перестрахования (reinsurance contracts) стало возможно в связи с международным характером отрасли перестрахования.
Страховые компании по всему миру покрывают свой огромный риск путем перестрахования. В Европе доминирует английский рынок, хотя немецкий и швейцарский рынки также очень значимы. Международный характер перестрахования повлиял на нормы права, регулирующие договоры перестрахования. В них преобладают обычаи и практика делового оборота крупных европейских центров. По этой причине правительства большинства европейских стран воздержались от законодательного регулирования перестрахования. Так, когда в 20-х годах Скандинавские страны приняли единообразный закон о договоре страхования, они решили исключить перестрахование из сферы регулирования данного закона. В сопроводительной записке к закону это было объяснено тем фактом, что такие "вопросы носят типично международный характер, и так как современные зарубежные законы о договорах страхования его не урегулировали, то кажется не наступило время и для нас затрагивать эту сферу".
В 1976 году финский автор Томас Вилхелмссон констатировал, что единообразие закона существует в той области, которая развивается в течение длительного времени. Единообразный закон основывается на областях и практике делового оборота, установившихся в больших торговых центрах.
До 1985 г. lex mercatoria вновь получило известность. Многие противники отвергали его только из принципа, указывая, во-первых, что никакой государственный орган власти не придал правилам lex mercatoria обязательной силы, во-вторых, что оно представляет собой разбросанную и фрагментарную совокупность правовых норм, в-третьих, оно не предоставляет сторонам определенности в результате разрешения спора между ними.
После 1985 г. появились новые важные источники lex mercatoria: Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., вступившая в силу 1 января 1989г.; "Принципы международных коммерческих договоров", разработанные УНИДРУА в 1994 г., а также "Принципы европейского договорного права", части 1, 2 и 3, опубликованные в Европейском Союзе соответственно в 1995, 1999 и 2002 годах.
Сферой применения lex mercatoria на протяжении долгого времени был международный коммерческий арбитраж. Идея о применении его государственными судами появилась совсем недавно[5].
Типовой закон о международном коммерческом арбитраже, одобренный 21 июля 1985 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), в статье 28(1) установил: "Арбитражный суд должен разрешать спор в соответствии с нормами права, которые были избраны сторонами".
Термин "нормы права" в данном случае подразумевает, что стороны могут выбрать lex mercatoria для урегулирования своего договора.
Вышеуказанный Типовой закон был принят 29 странами и 4 штатами Соединенных Штатов Америки. Итальянский, французский и датский гражданско-процессуальные кодексы имеют подобные положения. Они даже позволяют арбитрам применять lex mercatoria, когда стороны его не выбрали.
Подобный подход был использован Австрийским Верховным судом по делу Norsolor. Турецкий агент потребовал от французского принципала оплату комиссионного вознаграждения и возмещения ущерба за прекращение договора. Требование агента о возмещении ущерба не могло быть удовлетворено ни согласно французскому праву, ни в соответствии с турецким законодательством. При вынесении решения судьи воздержались от применения турецкого и французского права, т. к. об этом ходатайствовали стороны, выступая в суде. Но суд не смог ни установить общее намерение сторон подчинить договор какому-либо национальному праву, господствующее при заключении договора, ни выяснить четкую "локализацию" договора на основе коллизионных привязок. Столкнувшись с трудностью выбора национального права, судьи применили lex mercatoria.
Судьи вынесли решение о возмещении истцу убытков в размере 800 000 французских франков. Австрийский Верховный суд отказался отменить решение, он указал, что судьи не действовали ultra vires, применив ненациональную систему права. Приняв решение о возмещении убытков, судьи "применили" право будущего. Сегодня возмещение убытков предусмотрено Директивой Совета 86/653/ ЕЕС от 18 декабря 1986 г. о координации законов государств-членов в отношение независимых коммерческих агентов.
Таким образом, вопрос о том, вправе ли арбитры применить lex mercatoria, когда стороны его не выбрали, очень спорный. Французское, итальянское и датское законодательства позволяют судьям так поступить.
Английское право и законодательство некоторых других стран, инкорпорировавших Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, позволяет судьям применять ненациональные нормы права только в случае, если стороны избрали их как применимое к существу спора право.