Сумнів у правильності зазначеної позиції виникає щонайменше з трьох причин:
1. Відповідно до ст. 547 ЦКУ правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений з недодержанням письмової форми, є нікчемним. Вказана норма ЦКУ не містить жодних винятків з цього положення.
2. Притримання як забезпечувальний захід спеціально передбачений у ЦКУ лише для окремих видів договорів, як-от: перевезення (ч. 4 ст. 916), комісії (ч. 1 ст. 1019) тощо і не передбачений для решти договорів.
3. У кредитора, який здійснює право притримання, виникають і певні зобов'язання стосовно боржника (ст. 595).
За таких умов цілком логічними є такі запитання. Якщо притримання може застосовуватись кредитором, навіть коли це не обумовлене договором, тобто лише на підставі статей 594—597 ЦКУ, то чому у наступних розділах ЦКУ право притримання спеціально передбачається лише для окремих договорів і не передбачається для решти? Чи можливо у такій ситуації застосування притримання до інших договорів, правове регулювання яких не передбачає подібних норм? У цьому контексті цілком виправданою виглядає позиція ВГСУ, викладена у касаційній постанові від 11 квітня 2006 р. у справі N 04/4580. Суд на підставі ст. 547 ЦКУ дійшов висновку про необхідність вчиняти у письмовій формі угоду, що передбачає притримання як спосіб забезпечення виконання зобов'язань.
Попри це, як уже зазначалося вище, більшість цивілістів не погоджується із зазначеною позицією, хоча аргументація з цього приводу або зовсім відсутня або, на наш погляд, не є достатньо переконливою. Так, на думку російського дослідника проблем забезпечення зобов'язань Б. М. Гонгало, реалізація права притримання не створює нових прав і обов'язків, не припиняє тих, що існують, тобто взагалі не є правочином (рос. — сделкой). До ЦКУ, на відміну від Цивільного кодексу РФ, включено спеціальну ст. 595 «Обов'язки кредитора, який притримує річ у себе», котра підтверджує виникнення нових зобов'язань у кредитора, що застосовує право притримання.
На наш погляд, усі ці проблеми спричинені невдалою конструкцією відповідних норм ЦКУ. Так, у його ст. 574 з приводу застави чітко зазначено, що застава може мати місце на підставі договору, закону або рішення суду. За таких умов цілком логічним є положення, наприклад, ч. 6 ст. 694 ЦКУ, за якою право застави виникає у продавця з моменту передачі товару, проданого в кредит. Зрозуміло, що за таких концептуальних підходів виникнення права застави за договором чітко відокремлюється від випадків, коли воно виникає лише на підставі закону. Відсутність подібної логічної послідовності стосовно правового регулювання притримання породжує різні правові позиції та неузгодженість судової практики.
Досить часто суб'єкти правозастосування не можуть скласти чітке уявлення, співставляючи такі поняття, як «притримання кредитором речей боржника» і «утримання від виконання зустрічних зобов'язань» (ст. 538 ЦКУ), наприклад, за договором поставки. Зазначене можна розглядати як наслідок недостатньої розробки даного питання у теорії. Відповідно до ч. 3 ст. 538 ЦКУ в разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку в установлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.
Найбільш детально і системно співвідношення між вказаними поняттями висвітлено С.В. Сарбашем, але у контексті Цивільного кодексу РФ. Серед головних аргументів на користь відокремлення цих понять згаданий автор наводить ту обставину, що притримувати можна лише чужу річ, тобто таку, що не належить кредиторові. Якщо звернутись до ч. 1 ст. 594 ЦКУ, то у ній йдеться про притримання кредитором речі, що «підлягає передачі боржникові...». На наш погляд, вказана правова конструкція співпадає за своїми ознаками і суттю з таким правовим наслідком порушення зобов'язання, як одностороннє зупинення виконання зустрічного зобов'язання відповідно до ч. 3 ст. 538 ЦКУ. При цьому основний договір зберігає свою чинність, інакше з його розірванням мали б припинитись і забезпечувальні відносини, у тому числі й саме притримання.
Виникає питання про співвідношення одностороннього зупинення виконання зустрічного зобов'язання і односторонньої відмови від зобов'язання у разі порушення договору другою стороною (с. 615 ЦКУ). Більшість авторів схильна відносити односторонню відмову до «заходів оперативного впливу», що, відповідно, відокремлює таку відмову від видів забезпечення виконання зобов'язань.
У касаційній постанові ВГСУ від 14 червня 2005 р. у справі N 14/6-65 йшлося про ситуацію, коли відповідач повідомив позивача про зупинення відпуску матеріальних цінностей державного резерву в зв'язку з невиконанням позивачем взятих на себе зобов'язань щодо відшкодування витрат на утримання цих матеріальних цінностей. Суд дійшов висновку, що кожна із сторін спору мала право затримати виконання зобов'язання, яке вона взяла за умовами договору, до моменту, коли виконання свого зобов'язання запропонує інша сторона. При цьому ВГСУ послався як на ст. 171 Цивільного кодексу УРСР, чинного на момент укладення спірного договору (виконання взаємних зобов'язань), так і на ст. 594 ЦКУ (право притримання).
У судовій практиці виникають також питання про співвідношення між інститутами застави і притримання. Так, у касаційній постанові ВГСУ від 14 грудня 2006 р. N 9/220/06 предметом розгляду став договір зберігання. За умовами останнього поклажодавець передає в заставу майно, металеві конструкції, що були у використанні, згідно з номенклатурою, зазначеною в додатку N 1 до укладеного договору, а зберігач приймає на себе зобов'язання зберігання даного майна на період, зазначений у договорі, до повного погашення дебіторської заборгованості поклажодавця перед зберігачем за демонтажні роботи. Відповідно до договору зберігач зобов'язаний повернути майно за першою вимогою поклажодавця, але тільки після погашення дебіторської заборгованості. Умовами договору також окремо передбачено право зберігача притримати майно, передане йому на зберігання, до погашення дебіторської заборгованості поклажодавця. Суди відмовили у визнанні цього договору недійсним.
Застава і притримання згідно із ст. 546 ЦКУ є окремими видами забезпечення виконання зобов'язань. Різними є підстави виникнення, предмет, зміст, а в окремих випадках — і порядок задоволення вимог кредитора (притримувана і заставодержателя). Застава передбачена договором, законом або рішенням суду (ст. 574 ЦКУ). С. В. Сарбаш зазначає: «Найбільш яскраво відрізняє заставу від притримання та обставина, що притримання є рідкісним винятком забезпечувальних заходів, встановлюваних законом, тобто його застосування залежить від волі однієї сторони».
Різниця між притриманням речі і заставою полягає і в предметі, яким може бути будь-яке майно, в тому числі майнові права, що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення, за винятком майна, вилученого з обігу, і майнових вимог, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема вимог щодо аліментів, про відшкодування шкоди, спричиненої життю чи здоров'ю, та інших прав, уступка яких іншій особі заборонена законом. З цього випливає, що перелік майна, яке може бути предметом застави, є значно ширшим за предмет притримання і включає як речі, так і майнові права (ст. 576 ЦКУ). Предметом застави можуть бути як документарні цінні папери, так і бездокументарні — в якості зобов'язальних прав. Предметом застави, серед іншого, може бути і нерухоме майно (іпотека). Натомість предметом притримання можуть бути лише речі — неможливо притримувати майнові права. Дискусійним залишається питання про можливість притримання нерухомого майна.
Є різниця і в тому, кому і на якому праві може належати предмет застави і предмет права притримання.
Боржником-заставодавцем в заставному правовідношенні є заставодавець, якому належить предмет застави. Як заставодавець може виступати і третя особа — будь-яка особа, яка не є боржником за основним зобов'язанням, але, діючи в інтересах боржника, надає в заставу своє майно, чим забезпечує виконання боржником цього зобов'язання.
У відносинах щодо притримання боржником може бути власник або інша особа, яка має титул володіння (наприклад орендатор, що має право володіння). Треті особи виступати у зазначених відносинах в якості боржника не можуть, оскільки закон вказує, що притримується належна до передачі боржнику чи визначеній ним особі річ, тобто останні — це визначені основним зобов'язанням особи, які мають право володіння притримуваною річчю.
За застави предмет застави може перебувати, за погодженням сторін, як у заставодержателя, так і у заставодавця і кожна сторона має певні права і обов'язки. Право заставодавця — розпоряджатись заставленим майном зі згоди заставодержателя, користуватись ним за призначенням, перезакладати, замінювати чи відновлювати предмет застави за згоди заставодержателя, якщо інше не передбачено законом або договором. Заставодавець несе ризик випадкового пошкодження чи втрати заставленого майна, якщо інше не встановлює договір застави. На стороні, у якої перебуває майно, лежить обов'язок страхування і збереження речі, і з цією метою вона вправі витребувати майно від неправомірного володільця та просити суд усунути перешкоди в реалізації вказаних прав. У разі застави майна, на яке встановлюється іпотека, застави товарів в обороті заставлене майно завжди залишається у заставодавця.