Обычаи делового оборота имеют подчиненное положение не только по отношению к законодательству (к другим нормативным актам, принимаемым государством), но и к договору. Стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи теряют силу источников гражданского права.
Обычаи торгового оборота могут как применяться в качестве норм, определяющих условия обязательственных правоотношений (ст. 309, 311, 314, 315 ГК), так и использоваться при толковании условий договора (ст. 431 ГК).[15]
Заключение
По итогам проведенного мною исследования хотелось бы сделать следующие выводы.
Во-первых, несомненно ясно, что пробел в праве – это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается в тот момент, когда возникает насущная потребность в урегулирования правоотношений. Отсюда следует, что основная нагрузка восполнения пробелов в праве приходится на органы правоприменения, прежде всего на суды.
Во-вторых, из вышесказанного, логично можно вывести тот факт, что именно судьи сегодня несут ответственность за восполнения пробелов в праве, в связи с чем, появляется еще один изъян в аспекте четкого разделения трех ветвей власти, провозглашенного ст. 10 Конституцией РФ. Другими словами, судья из применителей права превращаются неизбежно в его толкователей и создателей.
Такая ситуация, на мой взгляд, себя может оправдать только в том случае, если судьи будут мотивировать вынесенные решения, мотивировать толкование той или иной нормы, должным образом обосновывать их. Кроме того, по моему мнению, усугубляет положение еще то обстоятельство, что при применении аналогии права судьи должны руководствоваться критериями справедливости и добросовестности, которые являются чисто субъективными, и в свою очередь, гибкими и зыбкими.
Да, безусловно, не бывает беспробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузить рамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых. Именно своевременность – существенный фактор решения данной проблемы.
Список использованной литературы
1. Конституция РФ от 12.12.1993 г. М., 2005 г.
2. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 13.11.1994 г.
3. Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г.
4. ФЗ РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. N 5338-1.
5. Постановление Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского Кодекса РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» от 14.05.1998 г. №9.
6. Алексеев С. С. Государство и право, Москва, 1993 г. 503 с.
7. Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 1967. 678 с.
8. Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. 485 с.
9. Генкин Д. М. Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. 451 с.
10. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Садикова О. Н. 1053 с.
11. Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. 451 с.
12. Книпер Р. Мотивы проекта для гражданского кодекса для Германской империи. Т. 1. Берлин, 1888. 67 с.
13. Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974 г. 563 с.
14. Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М., 2001 г. 198 с.
15. Магазинер Я. М. Пробелы в праве // Правоведение. № 4, 1997 г. 89 с.
16. Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 6. Гл. 3. 789 с.
17. Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2005. 1089 с.
18. Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М,1998 г. 289 с.
19. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г. 591 с.
20. Фридман В. Право и социальные изменения. Нью-Йорк, 1969. 132 с.
[1] Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. С. 96.
1 Алексеев С. С. Государство и право, Москва, 1993 г. С. 45.
[2] Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г. С. 143.
1 Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М,1998 г. С. 67.
[3]Магазинер Я. М. Пробелы в праве // Правоведение. № 4, 1997 г. С. 23.
[4] Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974 г. С. 43-46.
[5] Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. С. 139.
[6] Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 6. Гл. 3.
[7] Книпер Р. Мотивы проекта для гражданского кодекса для Германской империи. Т. 1. Берлин, 1888. С. 16.
[8] Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 1967. С.530.
[9] Рютерс Б. Демократическое правое государство или олигархического государство судей? Бремен, 2002. С. 365.
[10] Генкин Д. М. Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. С. 107.
[11] Фридман В. Право и социальные изменения. Нью-Йорк, 1969. С. 24.
[12]Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М., 2001 г. С. 243.
[13] Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2005. С. 16-20.
[14] Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Садикова О. Н. С. 21-25.
[15] Там же, С. 19-21.