Выделяют также реальные и мнимые пробелы. Мнимый - это когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению. Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования[12].
В отличие от норм материального права процессуальные нормы, как правило, детально регламентируют порядок реализации прав и исполнения обязанностей. Высшая степень формализации норм гражданского процессуального права предопределила некоторую специфику встречающихся в нем пробелов. В частности, в нем встречаются формальные пробелы[13]. По мнению А.Т. Боннера, под формальным пробелом следует понимать ситуацию, когда в некоторых случаях нет закона, который прямо бы отвечал на тот или иной вопрос. Но это не означает, что нет определенной правовой нормы. Просто правоприменителю приходится до известной степени «создавать» ее, обращаясь к различным приемам толкования законодательства[14]. В целом, формальный пробел - это ситуация, столкнувшись с которой, правоприменитель должен скорее не создать норму, а реконструировать истинный, логичный ее смысл. Необходимость в этом возникает, например, когда норма недостаточно (или, наоборот, слишком) конкретизирована, а также в случае ошибочного изложения текста нормы, обусловленного погрешностями законодательной техники или грубыми редакционными ошибками.
Примером формального пробела может являться ст. 17 ГПК РФ. Часть 1 этой статьи определяет, что мировой судья, рассматривавший дело, не может участвовать в рассмотрении дела в суде апелляционной, кассационной или надзорной инстанции. В части же 2 говорится, что судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в суде кассационной и надзорной инстанций. В соответствии с частью 3 ст. 17 определено, что судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде кассационной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и надзорной инстанции. Часть же 4 этой статьи определяет, что судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и кассационной инстанций. Как видно из ч. ч. 1 и 2 ст. 17, законодатель различает рассмотрение дела у мирового судьи и в суде первой инстанции, а следовательно, буквальное толкование ч. 4 ст. 17 указывает на недопустимость участия судьи, принимавшего участие в рассмотрении дела в надзорной инстанции, в рассмотрении этого же дела в суде первой и кассационной инстанции, но в ней ничего не говорится о невозможности его участия в рассмотрении дела у мирового судьи. Кроме того, там ничего не сказано о невозможности участия судьи, участвовавшего в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, в рассмотрении этого же дела в надзорной инстанции суда другого уровня - например, судьи, участвовавшего при рассмотрении дела в порядке надзора, в судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда в президиуме суда субъекта РФ. Также в статье не говорится о невозможности участия судьи, участвовавшего в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.
Однако путем логического и целевого толкования можно прийти к выводу о том, что судья, участвовавший в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, не может принимать участие в рассмотрении дела в качестве мирового судьи ни в апелляционной инстанции, ни в надзорной инстанции другого уровня. Конечно же, указанные «недосмотры» законодателя должны быть устранены, но поскольку они «восполняются» толкованием, полагаем, что здесь налицо именно формальный, а не реальный пробел.
В.В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как полные и частичные, преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные, а также намеренные[15].
В целом, выделение различных видов пробелов в праве необходимо для более глубокого познания их природы, уяснения их понятия и причин появления. В зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается и вопрос об его преодолении правоприменительными органами и, в частности, органами юрисдикции.
Уяснение понятия пробелов, причин их появления, выделение различных видов не представляет собой самоцели. Решение указанных вопросов составляет основу разрешения проблемы восполнения пробелов в праве. Восполнение пробелов в праве есть логическое продолжение и вместе с тем завершающая стадия деятельности по их установлению. Необходимость устранения пробелов очевидна. Первый и естественный путь устранения пробела - принятие новой нормы. Но это, как верно отмечает Н.И. Матузов, «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии[16].
Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.
В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.
Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов: 1) аналогию закона; 2) аналогию права.
Как верно отмечает А.С. Пиголкин, при обнаружении пробела самое правильное - найти норму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы, т.е. применение права к случаям, которые прямо нормой не регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналогией закона. Если же при наличии пробела аналогичной нормы не обнаружено, то применяется аналогия права, т.е. применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования отрасли права или правового института. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму. Орган, применяющий аналогию права, должен основывать свое решение в первую очередь на общих положениях нормативных актов, определяющих цели и назначение всего комплекса норм, на принципах, сформулированных в преамбуле, в общей части акта. При этом следует помнить, что в правовой системе аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения[17].
В литературе подчеркивается, что правовая аналогия может быть применена только в случае, если все способы юридического толкования норм остались бессильны. Если же путем понимания сущности и назначения нормы правоприменитель может дать ответ на возникший вопрос, то, значит, к правовой аналогии обращаться не стоит[18].
Необходимо помнить, что применение аналогии должно основываться на законе, на конкретных нормах и общих правовых принципах, а не на субъективных оценках, мнении, усмотрении должностных лиц. Сходство анализируемых фактов и фактов, предусмотренных нормой, применяемой по аналогии, должно быть выражено в существенных, аналогичных в правовом отношении признаках. Решение по аналогии предполагает поиск нормы в первую очередь в актах той же отрасли права, а если такая норма не обнаружена, то возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом (субсидиарное применение). Важно, чтобы возможность и необходимость применения, как аналогии закона, так и аналогии права специально предусматривались в законе.
Так, в частности, применение закона по аналогии - это один из способов преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве. Часть 4 ст. 1 ГПК РФ допускает применение аналогии в двух формах: 1) аналогии закона; 2) аналогии права. «В первом случае правоприменительный орган распространяет на данные отношения конкретные юридические нормы, регулирующие сходные отношения. При аналогии права правоприменитель исходит из общих начал и смысла закона»[19].
Как верно пишет В.М.Шерстюк, применение аналогии закона допускается при условии, если: 1) общественное отношение в гражданском судопроизводстве не урегулировано законом; 2) имеется законодательство, регулирующее сходные отношения; 3) сходное законодательство не противоречит существу гражданских процессуальных отношений, к которым оно применяется по аналогии[20].
В литературе высказывалась точка зрения, согласно которой, применяя закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этой нормы, поскольку недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным правоотношениям путем несколько иного ее толкования, переноса применяемой нормы в область иных правоотношений[21]. В целом М. Алиэскеров прав. Смысл правовой нормы при ее применении по аналогии искажать нельзя. Но необходимо помнить, что каждая норма имеет свою отраслевую (подотраслевую) и институциональную принадлежность и толкуется во взаимосвязи с другими нормами, содержащимися в этой отрасли или институте. При применении аналогии норма заимствуется и инкорпорируется правоприменителем в тот правовой институт, где есть пробел. Следовательно, такая норма должна толковаться не как часть института, из которого она заимствована, а уже как составляющая того института, пробел в котором она призвана преодолеть. Так, ГПК РФ, установив срок на обжалование судебных постановлений в суд надзорной инстанции - один год со дня их вступления в законную силу, не определил порядок исчисления данного срока для постановлений, вступивших в законную силу до введения в действие ГПК (1 февраля 2003 г.). Данный пробел был преодолен Постановлением Пленума Верховного Суда[22]. В нем говорилось, что поскольку сходное отношение урегулировано Законом о введении в действие АПК РФ, в гражданском судопроизводстве необходимо применить по аналогии соответствующую норму этого закона. Данная норма определяла, что срок на обжалование в порядке надзора судебных постановлений, вступивших в законную силу до даты введения в действие АПК, следует исчислять с 1 января 2003 г. Таким образом, как указал Верховный Суд, срок на обжалование решений, не вступивших в законную силу до введения в действие ГПК, необходимо исчислять с 1 февраля 2003 г.