Несложно заметить, что примененная в данном случае норма является арбитражной процессуальной. Она принята законодателем для урегулирования отношений в сфере арбитражного судопроизводства, с его характерными субъектами, порядком и т.п. Кроме того, она определяет специальную дату, с которой годичный срок должен исчисляться (1 января 2003 г.). Однако применяемая в гражданском процессе, эта норма воспринимается уже не как составляющая механизма движения арбитражного процесса, а как соответствующая составляющая движения процесса гражданского. Поэтому она воспринимается уже не так, как была задумана ее творцом. Кроме того, исходя из момента введения в действие ГПК РФ, была отброшена дата - 1 января, на ее место встала другая дата - 1 февраля 2003 г. Налицо явное приспособление нормы, а неизменным остался лишь общий (целевой) смысл нормы. Таким образом, можно сделать следующий вывод. При применении нормы по аналогии главное влияние оказывает ее общий смысл, который должен оставаться неизменным. Определенное влияние оказывает также специфика того правового института, пробел в котором заимствованная норма призвана преодолеть. Следовательно, применяемая по аналогии норма в определенном смысле подлежит адаптации правоприменителем[23].
При невозможности использования аналогии процессуального закона из-за отсутствия перечисленных выше условий суд вправе прибегнуть к аналогии права. В этом случае права и обязанности определяются исходя из принципов осуществления правосудия. Эти принципы закреплены, в частности, в ст. ст. 118 - 123 Конституции РФ, ст. ст. 5 - 10, 12 ГПК РФ и др. Использование института аналогии должно быть обосновано судом.
Применение гражданского законодательства в случае «пробелов» в нем (ст. 6 ГК РФ) так же осуществляется путем применения аналогии закона и аналогии права. В п. 1 ст. 6 ГК РФ говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Таким образом, применение закона по аналогии допустимо при наличии следующих условий: 1) гражданско-правовой характер отношения, связанного с необходимостью применения аналогии закона; 2) неурегулированность гражданско-правового отношения гражданским законодательством или соглашением сторон; 3) отсутствие применимого к этому отношению обычая делового оборота; 4) наличие сходных отношений и регулирующего их гражданского законодательства, которое могло бы быть применено по аналогии; 5) непротиворечие применения аналогии закона существу подлежащих урегулированию отношений[24].
В сравнительно редких случаях может сложиться такая ситуация, когда нет закона, регулирующего сходные отношения, т.е. нет закона, который мог бы быть применен по аналогии. В таких случаях «права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости» (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Общие (или основные) начала гражданского законодательства сформулированы в ст. 1 ГК РФ. Под «смыслом гражданского законодательства» обычно понимают его характерные черты, закрепленные в предмете и методе соответствующей ветви (отрасли) права (ex tota materia emerget resolution, т.е. толкование должно исходить из общего содержания законодательства). Критерии «добросовестности, разумности и справедливости» являются оценочными и составляют общеупотребительную формулу при характеристике пределов осуществления гражданских прав.
Необходимо отметить, что в отличие от ранее действовавшего законодательства ГК РФ передал применение аналогии закона и аналогии права из исключительной компетенции правоохранительных органов (судов) в ведение всех субъектов правоприменения.
Таким образом, два вышеназванных кодекса четко определяют необходимость и способы преодоления пробелов в праве. При этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.
Необходимо знать, что институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются только законодательным путем. Например, в УК РСФСР не было нормы, карающей за жестокое обращение с животными. Теперь статья 245 нового УК РФ предусмотрела данный состав. Таким образом, выявленный пробел заполнен. Есть и другие примеры.
Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК РФ, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, а также административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия, так или иначе, используется. Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.
Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Еще в Кодексе Наполеона говорилось, что судья, который откажется судить «под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, сам может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии». Это значит, что социальное назначение института правовой аналогии - защита прав граждан[25].
В научной литературе выделяется еще субсидарная (от слова «subsidium» - помощь), или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.). Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.
В заключение необходимо акцентировать внимание на том, что применение аналогии - это не восполнение пробела в праве, поскольку в результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.
Список использованных источников
Нормативно-правовые акты
1. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ. // Российская газета от 20 ноября 2002 г. № 220.
2. Гражданский кодекс РФ (Часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 06.12.2007)// Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
3. Постановление Пленума ВС РФ от 20.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием и введением в действие ГПК РФ» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 3.
Литература
4. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. вып. 4. - Свердловск, 1966.
5. Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2002. № 3.
6. Акимов В.И. Виды пробелов права//Правовед. 2003. № 12.
7. Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуального права. – М.׃ Юрид., лит.1977.
8. Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. - М.׃ Юрид., лит.1980.
9. Гражданское право. Часть первая׃ Учебник /Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М.׃ Юристъ, 2005.
10. Иоффе О.С., Шаргородскии М. Д. Вопросы теории права. - М.׃ Госюриздат, 1961.
11. Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный)/ Под ред. В.М. Жуйкова, М.К. Треушникова. – М.׃ ОАО "Издательский Дом "Городец", 2007
12. Лазарев В. В. О видах пробелов в праве //Правоведение. 1969. № 6.
13. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. — М.: Издат. группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999.
14. Ожегов С.И. Словарь русского языка/ Под ред. Н.Ю. Шведовой – М.׃ Рус., яз. 1987.