Тому, очевидно, є доцільним вважати допустимими однакові дії по захисту незалежно від особи посягаючого; суттєвими для визначення правомірності чи неправомірності таких дій повинні бути лише характеристики самого посягання. Це є тим більш логічним, що у момент оборони той, хто захищається, як правило, не знає про вік та психічне здоров’я нападаючого.
Цікавим є питання про можливість оборони від так званих триваючих посягань. Редакція ст. 36 КК України визнає правомірними лише дії, скоєні за умов « необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання ». Таке формулювання не дає реальної можливості боронитися у випадках, коли посягання тривають протягом відносно тривалого проміжку часу, з перервами чи без таких. Один з таких прикладів описано у статті С.Скопенка «Кредити на убийство» [24]. Ш., зазнаючи систематичного вимагательства з боку групи рекетирів (з мотивів, що нібито не віддав кредити, хоча реально на вимогу вимагачів виплатив навіть більші суми), які погрожували йому вбивством, знущалися над сім’єю, вирішив спільно зі співучасниками вбити вимагачів. Внаслідок вони вбили Г. та Д. Їхні дії кваліфіковано за ст. 93 старої редакції Кримінального кодексу України („Умисне вбивство при обтяжуючих обставинах” ). Трьох співучасників засуджено до смертної кари.
Неважко уявити й інші ситуації, які «не вписуються» у існуючу редакцію ст. 36 КК. Наприклад, особа, яка піддається систематичному цькуванню, що супроводжується побиттям, спричиненням тілесних ушкоджень (скажімо, у шкільному, армійському колективі тощо), нарешті застосовує насильство проти кривдників, не чекаючи початку конкретних дій проти нього, але вбачаючи з обстановки, що такі дії невдовзі матимуть місце. Не треба доводити актуальність такої ситуації для практики, якщо зважити на інциденти в армії та збільшення кількості випадків вимагання та інших злочинів, відомих у побуті під єдиним найменуванням «рекету».
В обох наведених вище випадках дії, спрямовані на протидію тим, хто порушує охоронювані кримінальним законом права особи, яка вчинює ці дії, фактично, на протидію злочинному посяганню, тобто на захист від такого посягання, фактично кваліфікуються як вчинені навіть без пом’якшуючих обставин. Хоча, очевидно, даючи правову оцінку діям осіб, на охоронювані законом інтереси яких посягали «потерпілі», слід було б вирішувати питання про відповідність вчиненого характерові та небезпечності посягання, законодавство просто не дає такої можливості. Дії, вчинені з суспільне позитивним мотивом, прирівнені до вчинених з мотивом суспільне негативним.
Таке становище аж ніяк не є прийнятним. Як зазначив у коментарі до наведеної статті адвокат В. Ухов, «цей судовий вирок... ллє воду на млин організованої злочинності. Віднині кожен рекетир може ... сувати його під ніс своїй черговій жертві, примовляючи: «Ось що з тобою буде, якщо спробуєш опиратися...» Це, звичайно, емоційне висловлювання, але, по суті, воно вірне не лише щодо конкретного вироку, а й взагалі щодо нині чинної редакції ст. 36 КК, яка, безумовно, дає перевагу злочинцям над тими, хто може протидіяти їм.
Проте у досить багатьох випадках (в тому числі і в описаному у статті С. Скопенка) особи, які захищаються, можуть намагатися переривати лише тимчасово перерване триваюче посягання, коли ця обставина є очевидною і для самих цих осіб. Такі ситуації, очевидно, повинні бути передбачені нормами закону, який встановлює право особи на необхідну оборону.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. В главі 3 ст. 36 КК України дається поняття перевищення меж необхідної оборони: ”Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу”.
Тобто, йдеться про ті випадки, коли особа, перебуваючи в стані необхідної оборони і відвертаючи суспільне небезпечне посягання, умисно завдає тому, хто нападає, шкоду, яка в даній конкретній обстановці не була необхідною. При цьому, особа, яка захищалась, усвідомлює, що посягання може бути відвернуто без заподіяння тяжких наслідків, але обирає саме такий засіб захисту, який призводить до них. Тобто, особа, яка захищається, усвідомлює суспільну небезпечність своїх дій, передбачає, що в результаті їх може настати смерть або тяжкі тілесні ушкодження і бажає, щоб такі наслідки настали.
У теорії кримінального права перевищення меж необхідної оборони іноді називають ексцесом оборони.
Перевищення меж необхідної оборони можливо лише при явному (тобто очевидному для того, хто захищається й інших осіб) невідповідності захисту і посяганнях та тягне за собою відповідальність у двох випадках:
1. Заподіяння особі навмисного тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК);
2. При навмисному убивстві (ст. 115 КК).
Люба інша шкода, заподіяна при перевищенні меж необхідної оборони, карна.
Перевищення меж необхідної оборони, пов’язане із заподіянням нападникові легких або середньої тяжкості тенісних ушкоджень, закон не розглядає як заподіяння тяжких наслідків, і таке перевищення не визнається злочином.
Особа не може бути визнана такою, що знаходилась у стані необхідної оборони, коли вона умисно спровокувала напад, аби використати його як привід для вчинення протиправних дій, завдання шкоди. У таких випадках кримінальна відповідальність за заподіяну шкоду настає як за умисний злочин на загальних підставах.
Не є перевищенням меж необхідної оборони і не тягне кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає (ч. 5 ст. 36 КК). Тобто, у трьох зазначених у законі випадках, шкода, заподіяна тому, хто посягає, може бути необмежена аж до позбавлення його життя. При цьому, коли йдеться про напад озброєної банди, не має значення, яку зброю мав нападник, а коли йдеться про напад групи, то не має значення, озброєні учасники групи чи ні. І нарешті, не має значення кількість осіб, які намагались здійснити насильницьке вторгнення у житло чи інше приміщення, наявність чи відсутність у них зброї.
Трапляються випадки, коли особа для охорони майні застосовує різні пристосування та механізми (понабивані на огорожі, гвіздки, колючий дріт тощо) проти посягання, яке можливе в майбутньому. З цього приводу зазначимо, що закон не допускає необхідної оборони проти посягання, яке очікується в майбутньому.
Перевищення меж необхідної оборони може бути зроблено тільки навмисне. Необережне перевищення меж необхідної оборони виключає кримінальну відповідальність.
Вчинення злочину з перевищенням межі необхідної оборони згідно з п. 8 ч. 1 ст. 66 КК вважається обставиною, яка пом’якшує покарання.
Перевищення меж необхідної оборони, як свідчить слідча та судова практика, буває двох видів [17, 264]:
1) при нападі, що не загрожує тяжкими наслідками, нападаючому заподіяна занадто тяжка шкода, наприклад, у відповідь на ляпас заподіяна смерть;
2) явна невідповідність знарядь і засобів захисту знаряддям і засобам нападу, наприклад, застосування вогнепальної зброї при нападі неозброєного.
Разом з тим, вивчення судової практики дозволяє зробити наступний висновок: справи, в яких постає питання щодо правової оцінки дій особи, яка захищалася від суспільне небезпечного посягання, розглядаються судами досить рідко.
Очевидно, причин цієї проблеми декілька. З одного боку, органи попереднього слідства у багатьох випадках обгрунтовано відмовляють у притягненні осіб, які захищалися, до кримінальної відповідальності. З іншого боку, на жаль, у судовій практиці зустрічаються справи, в яких помилки органів слідства, що не дали належної правової оцінки тим обставинам, то і особа захищалася від суспільне небезпечного (як правило, злочинного) посягання, не виправлені судами, що потягло невірну кваліфікацію не тільки дій, що здійснювалися у порядку захисту, а й, у деяких випадках, пізніше вчинених особою злочинів.
Дії, вчинені у стані необхідної оборони, якщо при цьому не було перевищено її межі, вважаються правомірними і не можуть бути підставою для притягнення особи не тільки до кримінальної, а й до цивільно-правової чи будь-якої іншої юридичної відповідальності.
Право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом. Ці умови характеризують як посягання, так і захист від нього.
Відповідно до ст. 36 ці умови полягають у такому:
1) оборона визнається необхідною лише у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом:
а) прав та інтересів особи, яка захищається;
б) прав та інтересів іншої особи (фізичної чи юридичної);
в) суспільних інтересів;
г) інтересів держави.
Не є необхідною обороною захист особи від правомірного затримання працівниками правоохоронних органів. Водночас захист від явно незаконного затримання розглядається як необхідна оборона навіть у випадках, коли його здійснюють особи, які відповідно до закону мають право на таке затримання. Не вважаються необхідною обороною дії, вчинені у відповідь на напад, умисно спровокований "потерпілим" з метою здобути собі переваги особи, яка обороняється.
Характерними прикладами провокації посягання є інспірування бійки, щоб втягнути в конфлікт певну особу і під приводом здійснення необхідної оборони розправитись з нею. За створення провокуючої обстановки і наслідки, що настали в результаті дій злочинця, які він маскував під необхідну оборону, настає відповідальність на загальних підставах;