К числу других значимых признаков архаического права можно отнести спонтанность его формирования, хотя оно и может изменяться вполне целенаправленно. Об этом писал один из исследователей: "У папуасов Поспишил подметил внесение одним вождем локальных изменений в брачное право. Подобные случаи создания и модификации норм можно найти в истории всех традиционных обществ".
По своей природе архаическое право - продукт коллективного интуитивного приспособления. Одной из важных функций этого права следует признать обеспечение внутренней социальной гармонии через примирение и через принуждение. Следует упомянуть и о том, что это право регулирует лишь часть общественных отношений, которые мы в настоящее время регулируем современным правом, а также те общественные отношения, которые в настоящее время не подпадают под правовую регламентацию (архаический институт изгнания).
Попытку рассмотреть в архаических правовых системах особое архаическое гражданское право предприняли Ж. Дави (1883-1976) и М. Мосс (1872-1950). Их заинтересовали "архаические формы договора", посредством которых регулировались гражданско-правовые отношения.
Так, М. Мосс указал на следующие особенности таких договоров: сторонами договоров выступают не индивиды, а семьи, кланы, племена; объектами договоров становятся не только движимое или недвижимое имущество, но и "знаки внимания, пиры, обряды, военные услуги, женщины, дети, танцы, праздники, ярмарки"; содержанием договоров является поставка и ответная поставка; поставки имеют обязательный характер - "они строго обязательны, уклонение от них грозит войной частного или общественного масштаба". Была описана оригинальная форма поставок, которую было предложено называть потлачем (индейское слово, означающее "давать подарок", "кормить", "расходовать"). Не принять подарок нельзя, приняв же подарок, сторона обязана отдарить дарителя. М. Мосс отметил такой не присущий современному обществу характер поставки-потлача, как расточительность: "Ей присущи черты ростовщичества и расточительства, в ней, прежде всего, отразилась борьба знати между собой за место в иерархии, которым впоследствии воспользуется клан".
Некоторые авторы признают факт многообразия систем архаического права и предлагают их классифицировать. Я. Курчевский выделяет три основных типа системы архаического права.
Первый тип системы этого права характеризуется реализацией прав и обязанностей индивида и отдельных групп "в процессе их непосред ственного спора", при этом может применяться институт посредничества. Второй тип системы архаического права предполагает появление локальной политической организации (есть институт совета старейшин или институт вождя), которая начинает выполнять и судебные функции ("совместно со сверхъестественными силами"). Третий тип правовой системы архаического общества присущ протогосударству. Право начинает использоваться в качестве инструмента обогащения, повелителя и его чиновников: "Для достижения этих целей хорошим средством явились оплата в натуре деятельности суда, штрафы или соответствующие компенсации убытков, причиненных обвиняемым, возможность откупиться от смертной казни и физического наказания, а также продажа осужденных белым или арабским работорговцам. Право ашанти выступает ярким примером этого типа процесса, основанного на публичности и пенализации всей правовой системы".
Юридическая антропология вносит свой вклад в понимание архаического права. Речь идет о рассмотрении человека как единственного из всех живых существ, способного "создавать нормы и соблюдать их, в то время как у других живых существ возможны лишь привычки". Если юридическая этнология изучает правовые системы различных обществ и сталкивается с разнообразием правовых культур этих обществ, то юриста-антрополога прежде всего занимает поиск той составляющей правовой культуры общества, которая повсюду одинакова, так как обусловлена естественной природой человека. При таком понимании проблемного поля юридической антропологии предпринимаются попытки объяснить универсальность запрета инцеста; проанализировать биологическую обусловленность целого ряда правовых норм, "фиксирующих возраст половой зрелости, длительность беременности, реакцию права на физические и душевные болезни, на смерть, отношение права к внебрачному сожительству и т.п."; найти связь между жестами людей (мускульные движения, присущие всем людям как природным существам) и их одинаковым юридическим значением в разных правовых культурах. Ж. Карбонье справедливо признает, что биологическая обусловленность ряда правовых норм не Может рассматриваться отдельно, без учета социальной обусловленности этих норм. Однако при всех критических замечаниях, адресованных юридической антропологии, она остается незаменимой при Изучении генезиса архаического права, так как рассматривает человека как homo juridicus. "Человек как единственное юридическое существо - вот несокрушимое основание всякой мысли о праве и государстве", - считает западноевропейский ученый Ж.М. Брекман.
Заключение
Все вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что архаическое (обычное) право следует рассматривать как отдельный исторический тип права. Причем это право имеет несколько измерений. Его можно рассматривать как оригинальную систему архаических норм; особое архаическое правосознание; архаический процесс судопроизводства, имеющий ярко выраженную специфику; способ существования человеческих обществ в условиях замкнутости и территориальной обособленности при неразвитых формах земледелия, скотоводства.
В связи с этим проблема происхождения права может быть уточнена и рассматриваться как проблема происхождения архаического права. При этом концепция мононормы, лежащая в основе отечественных теорий происхождения права, теряет свое принципиальное значение. Есть смысл рассматривать мононормы лишь как одну из значимых характеристик архаического права.
Следует заметить, что право не появляется в результате дифференциации мононорм, не появляется оно и в связи с появлением суда как органа власти, как считал Г.Ф. Шершеневич: "Сам процесс дифференциации норм права обусловливается нарождением в общественной среде нового явления - суда от имени власти. Зародыш права - в обособлении суда, организованного политической властью, от суда общественного". Представляется, что появление суда от имени власти - всего лишь важная веха в развитии архаического права.
Безусловно, имеет большое значение и фиксация момента, когда суд становится самостоятельным органом, создающим право (судебное право). На это обратил внимание тот же Г.Ф. Шершеневич: "Тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных ему правил или стал творить новые правила путем прецедента, - был моментом обнаружения права. Впервые возникает представление о том, что существуют правила, расходящиеся с общепризнанными. Если в общем, даже при суде власти, поддерживается гармония между правдой и правом, то проскальзывает уже мысль о противоположности между правдой и кривдой".
Факторы, вызвавшие, по мнению Г.Ф. Шершеневича, дифференциацию права из общей массы социальных правил - численный рост группы, нарушение однородности группы, увеличение числа правил, обеспечивающих сплоченность общества и требующих в силу этого особой защиты, - представляются значимыми лишь для изучения эволюции архаического права, а отнюдь не для изучения его происхождения.
Проведенный в данной курсовой работе анализ проблемы генезиса права не может считаться завершенным и предполагает дальнейшие исследования, которые позволят обогатить теорию государства и права современными достижениями таких наук, как юридическая этнология и юридическая антропология.