Мусульманское право, как и право каноническое – это право церкви, право общины верующих. Но этим их сходства заканчивается, и начинаются существенные различия между правом каноническим и мусульманским правом. Мусульманское право, вплоть до мельчайших деталей, - неотъемлемая часть религии ислама. Оно несет на себе характер откровений, как и эта религия; и из этого следует, что нет такой силы в мире, которая могла бы изменить мусульманское право. Тот, кто не соблюдает мусульманское право является грешником, и за свои противоправные действия он будет отвечать на том свете; тот, кто оспаривает мусульманское право является еретиком и он изгоняется из общества ислама. Наконец общественная жизнь не создает иных норм, как норм религиозных, неотъемлемой частью которых является мусульманское право. Всеми вышеперечисленными свойствами мусульманское право отличается от канонического права христианских обществ.
Приспособление мусульманского права к современному миру.
Все, что было сказано выше, может создать впечатление о том, что мусульманское право безнадежно отстало от современного мира. Однако это далеко не так: мусульманское право продолжает быть одной из крупных систем современного мира. Неизвестно точно, между каким количеством человек регулирует отношение мусульманское право. Приведенное Рене Давидом цифра (800 миллионов человек) вызывает сомнения, ибо на то время официальное количество мусульман было как раз 800 миллионов, однако не все они жили в странах с мусульманским правом и законами шариата.
Многие государства с мусульманским населением продолжают заявлять в своих законах и часто даже в конституциях о верности принципам ислама. Подчинение этим принципам провозглашено конституциями Марокко, Туниса, Алжира, Мавритании, Исламской Республики Иран, Пакистана. Гражданские кодексы Исламской Республики Египет (1948), Алжира (1975), Ирака (1951) предлагают судьям восполнять пробелы законодательства, следуя принципам мусульманского права. Конституция Исламской Республики Иран и Индонезии предусматривают процедуру, обеспечивающую их соответствие принципам мусульманского права. Но эти страны хотят модернизироваться и быстро модернизируются. Как же такая эволюция, которая предполагает установление политических режимов нового типа, а так же смелые реформы в сфере частного права, может уживаться с неизменностью мусульманского права?
Мусульманское право неизменно, но в то же время следует отметить и его гибкость. Между двумя этими чертами нет никакого противоречия. Даже в странах Запада (об этом легко забывают) право долгое время считалось неизменным, если не священным. Но повсюду, когда в этом была необходимость, находились способы утвердить новые нормы, не изменяя самого права. Вмешательство претора в Риме, лорд-канцлера в Англии – вот наиболее очевидные проявление этого развития. Просьбы об отмене судебных решений и помиловании также использовались в этой связи, причем в своей основе принципы права оставались неизменными.
Так же обстоит дело и в мусульманском праве. Право остается неизменным, но государства мусульманской традиции предприняли серьезные законодательные реформы.
Использование методы напоминают процедуры, при помощи которых английские судьи могли иногда обойти «авторитетный прецедент». Действительно, фикх оставляет такое поле деятельности для обычая, для соглашения сторон, для административной регламентации, что становится возможным, не нанося ущерба самому фикху, принимать новые решения. Обычай не входит в мусульманское право и никогда не рассматривается как право; противоположное мнение повлекло бы от одной из характерных черт мусульманского права – от его единообразия для любой общины верующих. Но даже то, что обычай не входит в фикх, не означает то, что он отвергается мусульманским правом. Оно занимает по отношению к обычаю позицию, сходную с отношением западного права к оговорке с полюбовной или мировой сделке, которая в некоторых случаях признается судьей. Заинтересованным лицам разрешается в ряде случаев организовать свои отношения и регулировать свои разногласия без вмешательства права.
Ислам сохраняет либеральную позицию по отношению к обычаю, несмотря на то, что некоторые обычаи могут даже противоречить мусульманскому праву. Обычаям отведена роль дополнять мусульманское право, регулируя те отношения, которое не урегулированы мусульманским правом.
Мусульманское право предоставляет широкое поле деятельности для свободной инициативы, в том числе и соглашениям. В результате соглашений можно, оставаясь верным исламу, внести очень существенные изменения в нормы, которые предлагает мусульманское право, но которые не считаются обязательными. В силу этого принципа судебная практика мусульманских стран допускает, например, при заключении брака жена может заключить соглашение о возможности расторгнуть брак по своей инициативе, хотя это прерогатива мужа, однако широкое применение таких обычаев вызывает сомнения. Тем не менее, возможность развития мусульманского права путем ввода частных соглашений не теряет своего значения.
Наряду с обычаем и соглашением была и другая обходная возможность – применение юридических стратагем и фикций. Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем духа закона. В результате многие законы мусульманского права могут быть обойдены, лишь бы они не были нарушены в прямом смысле слова.
Очень распространенным способом приспособления мусульманского права к условиям современного мира является вмешательство господствующей власти. Правитель, будь он хоть парламентом или монархом является не источником, а служителем права. Он, таким образом, не может законодательствовать. Однако он имеет право следить за исполнением законов или правовых норм, и мусульманское право предоставляет ему право издавать регулирующие постановления по исполнению законов. Эти полномочия порой используются весьма широко.
Даже в рамках строгой ортодоксальности влияние правителей весьма широко. Например, они могут предписать судьям, какой из толков следует применить при данных обстоятельствах. Этим путем во многих мусульманских странах женщине было предоставлено право развода по суду на основаниях, предусмотренных различными толками. Благодаря действиям власти запретившей судам признавать иск, основанный на обстоятельствах имевшем место более пятнадцати лет назад, в Турции появилось понятие погасительной давности, неизвестное мусульманскому праву.
Возможен и прямой выход за ортодоксальные рамки. Наряду с мерами, которые входят в религиозные рамки, индивидуум может принимать и другие, выходящие за рамки религиозных предписаний. Т6еологи, выступавшие по традиции против безбожности гражданского общества, не выступали против действующей власти; их реакция была весьма сдержанной, хотя по прежнему признавались совершенство и превосходство мусульманского права.
Развитие мусульманского права прекратилось в 10 веке, когда отпала возможность толкования. Рене Давид считает, что это произошло «чтобы предотвратить кризис мусульманского мира» (Давид Рене и Жаффре-Спиниози Камилла. Основные правовые системы современности. Москва. Международные отношения. 1996 год. Стр. 321, П. 437.). Позволю себе не согласиться с этим ученым. Мусульманский мир переживал тогда, как минимум не самые плохие времена, и говорить о кризисе неуместно.
Сегодня звучат голоса призывающие возобновить развитие мусульманского права. Это развитие могло бы пойти на пользу мусульманскому праву и еще лучше приспособить его к современным условиям, однако в мусульманском обществе силен консерватизм и подавляющая масса мусульман не желает изменять подход, который существовал веками.
Право мусульманских стран.
Около 1150 миллионов мусульман (данные на 1988 год приведенные мусульманскими организациями из разных стран включая и мусульман в западных и европейских странах) составляют подавляющее большинство в трех десятках стран и значимое меньшинство в других. Однако ни одно из этих государств не руководствуются исключительно мусульманским правом. Повсюду обычай или законодательство вносят либо дополнения, либо исправления в это право, хотя авторитет мусульманского права является бесспорным.
С религиозным мусульманским правом не следует смешивать позитивные правовые системы мусульманских стран, необходимо различать понятия «мусульманское право» и «право мусульманской страны». Как и в христианских странах, гражданское общество в исламе никогда не смешивается с религиозным обществом. Гражданское общество всегда живет под властью обычаев или законов, которые опирались на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль, но могли в тоже время отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами мусульманского права. Даже тогда, когда фикх обладал самым высоким авторитетом, не все его элементы имели одинаковые практическое значение.
Мусульманский идеал – установить сообщества верующих и гражданского общества – никогда не был осуществлен. Об этом свидетельствует, например, дуализм судебной организации.
Наряду с судами кади, которые считались единственным легитимным судебными органами, существовали и другие типы судов которые принимали решения на основе примитивных обычаев и регламентов, установленных властями. Деятельность этих судов всегда в большей или меньшей степени отступает от строгих норм мусульманского права.