Проблема сделочной природы исполнения находит свое отражение и в сфере регулирования крупных сделок. В исследовании А.А. Маковской затрагивается вопрос о признании сделок, совершаемых в процессе исполнения договора («вторичные сделки»), если указанный договор квалифицируется как крупная сделка. Здесь обосновывается вывод о том, что сделки, совершаемые в порядке исполнения ранее заключенной крупной сделки, одобренной в установленном порядке, не нуждаются в отдельном одобрении, даже если по формальным признакам они также могут быть отнесены к категории крупных сделок.
Однако такое одобрение требуется, если «вторичные сделки» «отступают» от решения об одобрении основной сделки и если их совершение не следовало из существа одобренной основной сделки. Схожая проблема возникает и в отношении сделок с заинтересованностью [56, с. 10].
Восприятие договорной теории исполнения также влечет за собой целый ряд практических и теоретических вопросов. Коль скоро исполнение - договор, то следует определить, какие нормы закона о договоре подлежат применению к этому, безусловно, весьма своеобразному договору.
Если предположить, что из договора-исполнения возникают права и обязанности, то возникает риск оказаться в замкнутом логическом круге: договор предполагает исполнение - исполнение также является договором, который предполагает исполнение, но и последний договор предполагает исполнение, которое также является договором, который также предполагает исполнение и т.д., до бесконечности.
Парадоксальное на первый взгляд предложение о том, что из договора-исполнения прав и обязанностей не возникает и он сам не исполняется позволяет избежать попадания в указанный замкнутый круг, но ставит вопрос о том, а можно ли такой очень своеобразный договор относить к гражданско-правовому договору или он настолько утрачивает свои конституирующие свойства, что уже превращается во что-то другое, например двустороннюю сделку, договором не являющуюся.
Данный замкнутый круг в аспекте рассмотрения римской традиции легко разрывался И.Н. Трепициным: «Вещный договор может служить для исполнения обязательственного договора, но сам подлежать исполнению не может. Это объясняется его содержанием: здесь имеется в виду не ожидание получения чего-либо, а обладание, - не обещание только, а действительное, настоящее» [80, с. 155].
Известно и другое обоснование, данное Ю.С. Гамбаровым, который не считал договор исключительно обязательственной сделкой, выделяя в рамках гражданского права наряду с другими договоры обязательственные и договоры вещные [27, с. 695]. Следовательно, необязательственный договор обязательства не порождает.
Квалификация исполнения в качестве договора с необходимостью требует применения к нему общих положений гражданского законодательства о договоре (ст. 420-453 ГК РФ). Однако ближайшее рассмотрение указанных норм показывает, что лишь немногие из них могут быть пригодны для регулирования договора-исполнения (ремиссионной сделки).
Таким образом, исполнение обязательства в виде совершения действий по своей правовой природе является двусторонней правопрекращающей (ремиссионной) вторичной (вспомогательной) реальной сделкой особого рода, направленной на надлежащее исполнение обязательства и влекущей прекращение прав и обязанностей сторон обязательства по отношению друг к другу. Исполнение обязательства в виде воздержания от действий представляет собой не сделку, а другой юридический факт особого рода, поскольку бездействие по своей природе сделкой быть не может.
ГЛАВА 2 Исполнение договорных обязательств
2.1 Общие положения
В российском законодательстве не содержится норм, которые бы прямо устанавливали принципы исполнения обязательств, но они могут быть логически выведены из гражданского законодательства [67, с. 443]. В литературе предпринята попытка дать определение принципам исполнения обязательства: под ними понимаются закрепленные в законе основополагающие начала, в соответствии с которыми строится правовое регулирование реализации субъективных прав и обязанностей в данных правоотношениях [31, с. 357].
Представляется, что имеются основания говорить о том, что данное в общем верное определение страдает излишним нормативизмом в той части, в которой утверждается о закреплении указанных принципов в законе. Теория права по-иному смотрит на источники принципов права вообще: «Принципы права могут содержаться в отдельных нормах или в группе норм, но могут пронизывать судебную практику, даже не будучи самостоятельно сформулированы в объективном праве, составляя стержень правовой идеологии, господствующей в данной стране или на международной арене; могут концентрироваться в субъективном праве и юридических обязанностях, в правовых обычаях и традициях, деловых обыкновениях, в правовой культуре региона.
Короче говоря, не обязательно, чтобы принципы данного типа права были непременно и в полном объеме сформулированы в нормах законодательства, хотя это и весьма желательно, по крайней мере по отношению к ведущим принципам» [77, с. 286].
В науке гражданского права принципы исполнения обязательства формулируются, но единство мнений по вопросу об их составе, содержании и наименовании не наблюдается. Некоторые авторы ограничиваются указанием на один принцип, другие выделяют два принципа, иные - три принципа и т.д. Общий обзор литературы может довести это число почти до десяти. Различным образом выстраиваются и соотношение между указанными принципами и их взаимосвязь.
Определяя основные начала (принципы) исполнения обязательств, необходимо отметить, что, поскольку институт исполнения обязательств является частью гражданского права основные начала гражданского законодательства, установленные в ст. 1 ГК РФ. Но при этом институт исполнения подчиняется собственным основополагающим началам, выводимым и характерным только для исполнения обязательств. Поэтому нам, например, представляется недостаточно обоснованным выделение при рассмотрении принципов исполнения обязательства - принципа свободы договора.
Этот общий для договорного права принцип едва ли может быть признан принципом исполнения обязательства, поскольку стороны свободны в установлении условий обязательства (в рамках императивных норм), но в вопросе исполнения обязательства степень свободы значительно меньше. Можно даже сказать, что здесь практически не остается свободы для усмотрения, ибо обязательства должны исполняться надлежащим образом и односторонняя реализация свободного усмотрения в действиях по исполнению не может выступать характерной чертой последних.
В российской науке гражданского права, равно как и в зарубежной, далеко не всегда выделяются принципы исполнения обязательств. Например, в знаменитом учебнике гражданского права Г.Ф. Шершеневича в параграфе, посвященном исполнению (действию) обязательства, никаких основополагающих начал не выделяется и автор ограничивается лишь разбором атрибута исполнения обязательств или, что то же самое, - существенных условий исполнения обязательств (субъектный, пространственный и временной аспекты) [84, с. 395].
Может быть, причиной тому является не бесспорное мнение К.Д. Кавелина, полагавшего, что при крайнем разнообразии условий обязательств исполнение их не может быть подведено ни под какие общие нормы; к тому же при добровольном исполнении нет и надобности в таких нормах [48, с. 352]; возможно, в вопросе исполнения обязательства считалось более важным освещение технической его стороны. Современная методика, как правило, формулирует принципы того или иного явления.
Принципы исполнения обязательства следует отличать от правовых механизмов, обеспечивающих надлежащее исполнение, и мер, направленных на защиту прав и законных интересов кредитора, а также должника, в случаях, когда действия по исполнению не соответствуют условиям обязательства. Если не соблюдать такого разграничения, то рассмотрение принципов исполнения будет обнимать чуть ли не все обязательственное право в целом, поскольку большая часть его положений направлена как раз на обеспечение прав и интересов сторон правоотношения. Следовательно, при рассмотрении принципов исполнения обязательств во главу угла должен быть поставлен вопрос о том, каким основополагающим правилам должны отвечать действия по исполнению обязательства.
В работах по гражданскому праву утверждается, что в гражданском законодательстве предусмотрены два принципа исполнения обязательства (надлежащего исполнения и реального исполнения), при этом указывается, что оба эти принципа имеют диспозитивный характер, поскольку нормы, в которых они воплощены, предоставляют сторонам право сформулировать иные правила, чем установленные законом [33, с. 621].
С этим умозаключением можно согласиться, но с известной долей условности. Утверждение о том, что принцип как основополагающее правило может быть свободно изменен сторонами, не вполне отвечает самому назначению такого феномена, как принцип. Поэтому говорить о диспозитивности или императивности принципа, по нашему мнению, не совсем точно. В самом деле, возможно ли упомянутый выше принцип надлежащего исполнения обязательства сформулировать наоборот, создав антипринцип: обязательства должны исполняться ненадлежащим образом? Вопрос представляется риторическим.
Точно так же обстоит дело и с другим принципом (если его обратить в антипринцип): возмещение убытков и уплата неустойки являются реальным исполнением. Кроме того, А.И. Косырев ошибается, усматривая диспозитивность в правиле о надлежащем исполнении (ст. 309 ГК РФ), подменяя на самом деле принцип надлежащего исполнения принципом свободы договора.
Автор, видимо, и сам осознает спорность своих суждений в этой части, поскольку далее указывает: «Роль общих принципов исполнения обязательств проявляется в тех случаях, когда стороны не устанавливают специальных правил исполнения, которые, разумеется, указанным принципам не должны противоречить» [34, с. 310]. Но если принципы диспозитивны и стороны могут установить иное, почему же это иное (или, как выражается автор, специальные правила) не должно противоречить принципам? Данное недоразумение, как представляется, следует разрешить указанным нами выше способом.