В обоснование своих требований заявитель указал, что оспоренным положением Закона он ограничивается в праве на труд, выборе профессии и самостоятельном распоряжении своими способностями. Такое положение, по его мнению, противоречит ст. 2 ТК РФ, поскольку ему, как врачу-фтизиатру, перенесшему заболевание туберкулезом, отказывают в приеме на работу врачом-фтизиатром в тубдиспансере. Забота о состоянии здоровья является личным делом самого работника. Оспариваемой им нормой в нарушение ч. 1 ст. 22 ТК РФ работодатель лишается права на самостоятельное решение кадровых вопросов.
Отказывая в удовлетворении заявления М., Верховный Суд РФ отметил, что в соответствии со ст. ст. 37, 41 Конституции РФ право на труд неразрывно связано с обязанностью работодателя по обеспечению безопасных условий и охраны труда. Согласно ст. 212 ТК РФ обязанности по обеспечению безопасных условий и охраны труда возлагаются на работодателя. Статья 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Однако по основаниям, предусмотренным федеральным законом, возможно ограничение прав работника по обстоятельствам, связанным с его деловыми качествами, под которые подпадают и личностные его качества, в том числе и состояние здоровья[85]. Данное утверждение согласуется с Постановлением Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. №2.
По общему правилу лица, поступающие на работу, не должны проходить медицинский осмотр (обследование). Однако в интересах охраны здоровья, предупреждения возникновения и распространения болезней, а также для определения пригодности работников по состоянию здоровья к выполнению работы с особыми условиями труда, для некоторых категорий работников предусмотрен обязательный предварительный медицинский осмотр (обследование) при заключении трудового договора. К таким работникам относятся лица, не достигшие возраста 18 лет, а также другие лица в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, таким как «Об основных гарантиях прав ребенка» ст.11, О ведомственной охране» ст.6, «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» ст.25, «О качестве и безопасности пищевых продуктов» ст.23, «О радиационной безопасности населения» ст.9 «Об уничтожении химического оружия» ст.14, «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)» ст. 9[86].
Согласно ст. 213 ТК РФ предусмотрен предварительный обязательный медицинский осмотр (обследование) для работников, занятых на тяжелых работах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (в том числе на подземных работах), а также на работах, связанных с движением транспорта; для работников организаций пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводных сооружений, лечебно-профилактических и детских учреждений, а также некоторых других работ.
Вредные и (или) опасные производственные факторы и работы, при выполнении которых проводятся обязательные предварительные медицинские осмотры (обследования), и порядок их проведения определяются нормативными правовыми актами, утверждаемыми в порядке, установленном Правительством РФ. В случае необходимости по решению органов местного самоуправления у отдельных работодателей могут вводиться дополнительные условия и показания к проведению обязательных медицинских осмотров (обследований). Таким примером может служить постановление главы городского округа Самара от 21 мая 2009 г. № 473, в котором определен перечень профессий работников и служащих муниципальных организаций и сроки прохождения дополнительного медицинского осмотра[87].
В противном случае работодатель после получения медицинского заключения об имеющихся противопоказаниях к выполнению поручаемой работы вынужден будет прекратить трудовой договор согласно п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ за нарушение установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (абз. 3 ст. 84 настоящего Кодекса), либо перевести работника на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья (ч. 1 ст. 73 ТК РФ).
Из изложенного следует, что нормами федерального законодательства предусмотрено то, что работодатель не вправе допускать работника к работам, противопоказанным ему по состоянию здоровья, а возможное соглашение между работодателем и работником в этом случае (на что указывает заявитель), будет противоречить вышеприведенным нормам трудового законодательства и повлечет привлечение работодателя к ответственности за их нарушение.
В другом деле суд признал незаконным отказ в приеме на работу по основаниям состояния здоровья[88]. К. обратилась с иском к Управлению Государственного комитета РФ по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ по г. Москва об обязании заключить трудовой договор на должность инспектора аналитической службы по САО УГК РФ, о компенсации морального вреда, признании незаконным отказа в принятии на работу.
Истица работала в Управлении по ЦАО УФСНП РФ по г. Москва, в июле 2003 г. была уволена в связи с упразднением Федеральной службы налоговой полиции РФ. После увольнения дважды обращалась к руководству с просьбой трудоустроить. К. 18.07.2003 обратилась с заявлением к ответчику и просила принять ее на работу, письмом от 08.09.2003 получила отказ. Истица считает отказ незаконным.
Представитель Управления Государственного комитета РФ по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ по г. Москва против удовлетворения требований К. возражал, указывая на то, что для приема на работу в органы необходимо соблюдение порядка, который истица не прошла. Отказ в приеме на работу от 08.09.2003 считал законным. Выслушав стороны, исследовав письменные материалы дела, судебная коллегия исковые требования частично удовлетворила по следующим основаниям.
Письмом ответчика от 08.09.2003 К. было отказано в приеме на работу на основании того, что личные и деловые качества, а также состояние здоровья не соответствуют требованиям, предъявляемым к сотрудникам Госнаркоконтроля. Указом Президента РФ утверждено Положение о правоохранительной службе в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. В Положении определены правовая основа и порядок прохождения гражданами РФ правоохранительной службы в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. В соответствии с п. 12 Положения на службу в органы Госнаркоконтроля имеют право поступать граждане, достигшие возраста 20 лет, но не старше 40 лет, владеющие русским языком, способные по своим личным и деловым качествам, имеющемуся профессиональному образованию и состоянию здоровья обеспечивать выполнение функций, возложенных на органы Госнаркоконтроля. В п. 16 устанавливается, что требования к состоянию здоровья граждан, поступающих на службу в органы Госнаркоконтроля, и сотрудников, замещающих должности в них, устанавливаются Правительством РФ.
Представитель ответчика не представил доказательств, свидетельствующих о том, что К. по состоянию здоровья не могла занимать должности в Управлении Государственного комитета РФ по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ по г. Москва, в судебное заседание не были представлены документы, определяющие требования к состоянию здоровья граждан, поступающих на службу.
Как и в России в большинстве стран Запада медицинское освидетельствование существует при найме на многие виды работ. Это проверка зрения, слуха, здоровья, в частности тест на наличие вируса ВИЧ и определение злоупотребления наркотиками, алкоголем. В настоящее время в национальных законодательствах редко содержатся положения, регулирующие права и обязанности предпринимателей в связи с проверкой трудящихся или кандидатов на рабочее место с целью выявления вируса иммунодефицита человека (ВИЧ) или позволяющие им задавать вопросы относительно его наличия. Однако в Италии вступил в силу закон, запрещающий в ряде случаев предпринимателям требовать проведения тестов на наличие вируса иммунодефицита. Принимается во внимание, что подобные тесты и опросы о наличии вируса представляют собой нарушение законов о защите частной жизни, а также антидискриминационного законодательства, особенно в тех случаях, когда не установлена четкая связь заболевания с занятостью какого-либо лица. Тем не менее в ряде стран законодательно разрешено тестирование на наличие ВИЧ некоторых категорий работников, если существует большой риск его передачи. Например, в Канаде отсутствие этого вируса рассматривается в качестве обязательного профессионального требования в трех случаях: если медицинский работник, участвующий в хирургических операциях, имеет дело с кровью или кровезаменителями и существует реальная опасность передачи вируса, несмотря на принятые меры предосторожности; если работник выезжает в страны, запрещающие въезд лицам, зараженным ВИЧ; если трудящийся выполняет работу, связанную с безопасностью населения. Согласно законодательству ряда стран, медицинское обследование при приеме на работу моряков может включать проверку на наличие этого вируса[89].
При рассмотрении механизма медицинского освидетельствования при приеме на работу были выявлены следующие проблемы правового характера. Представляется нелогичным включение в главу 11 статьи 69 ТК, так как в большей степени она направлена на охрану труда. В связи с этим, по мнению Г.В. Хныкина, было бы целесообразным исключить из главы 11 Трудового кодекса РФ статью 69, в соответствии с которой обязательному предварительному медицинскому осмотру (обследованию) при заключении трудового договора подлежат лица, не достигшие возраста восемнадцати лет, а также иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, ибо она дублирует статью 266 и базисную статью 213 Кодекса. Но главное, думается, в следующем: цель и назначение статьи 69 Кодекса - охрана труда отдельных категорий работников, и поэтому она неуместна в институте трудового договора[90].