Проблемы правового регулирования трансграничного банкротства
Введение
Еще в прошлом столетии можно было говорить о том, что проблема трансграничного банкротства только набирала обороты. Сегодня же в условиях мирового финансового кризиса международная экономическая несостоятельность стала объективной реальностью. Встречаются далеко не единичные случаи такого банкротства. И тот факт, что они имеют тенденцию к увеличению, а круг их участников постоянно расширяется, свидетельствует о том, что проблема трансграничного банкротства стала весьма актуальной.
Что такое трансграничное банкротство?
Наиболее общим образом банкротство можно определить как признанную судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов. Правовое регулирование банкротства в разных странах существенно отличается. Эти различия могут касаться:
· критериев несостоятельности;
· круга лиц, которые могут быть признаны несостоятельными;
· процедур банкротства, применяемых к должнику;
· особенностей банкротства отдельных категорий должников;
· правил судебного разбирательства дел о банкротстве и многих других аспектов.
В условиях интернационализации экономики, когда несостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия национальных систем правового регулирования несостоятельности являются серьезным препятствием для урегулирования отношений, связанных с признанием должника банкротом и удовлетворением требований кредиторов. Тогда и возникает проблема трансграничной, или международной, экономической несостоятельности.
Легальное определение понятия трансграничной несостоятельности отсутствует. Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) трансграничная несостоятельность в самом широком смысле определяется как случаи, когда несостоятельный должник имеет активы в не скольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства.
В зарубежной правовой литературе обозначение рассматриваемого явления отличается разнообразием. Используются выражения «трансграничные банкротства, неплатежеспособность», «международное банкротство», «международная несостоятельность», «банкротство с иностранным элементом». Следует подчеркнуть присутствие во всех подобных терминах признака, позволяющего отграничивать «внутреннюю» несостоятельность, то есть те отношения, которые лежат в плоскости действия отечественного права какой-либо одной страны, от отношений, имеющих в качестве юридических последствий банкротства привязку к международному хозяйственному обороту. При этом особо отметим, что указанные выше термины выступают скорее явлением доктринального, чем легального порядка, поскольку в нормативном материале располагающих соответствующим законодательством государств не произошло их закрепления.
Так, английский Закон о несостоятельности 1986 года ни в одном из своих положений не оперирует такими категориями. Аналогично этому и Закон Республики Беларусь от 18.07.2000 №423-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон) не содержит подобных понятий, указывая лишь в ст. 3 на то, что к отношениям, регулируемым Законом, в которых участвуют иностранные лица в качестве кредиторов, применяются положения Закона, если иное не предусмотрено международным договором Республики Беларусь.
Ситуации трансграничных банкротств варьируются в зависимости от того, в отечественном или иностранном государстве находятся основные элементы банкротства:
· кредитор;
· должник;
· имущество.
Чаще встречаются ситуации, когда осуществление процедур банкротства отечественным судом осложняется тем, что некоторое имущество должника находится за границей, либо тем, что некоторые кредиторы находятся за границей. Но иностранный элемент в процедурах банкротства может быть представлен различными обстоятельствами, как то:
· должник не является резидентом страны суда или носит национальность другого государства;
· имущество должника находится в целом или части на территории другого государства;
· кредиторы не являются резидентами страны суда, носят национальность другого государства, находятся за границей;
· в иностранном государстве в отношении того же должника или того же имущества осуществляются процедуры банкротства;
· иностранный конкурсный управляющий принимает участие в отечественной процедуре банкротства.
Несложно себе представить, какие трудности должны возникать в случае трансграничной несостоятельности у судов и иных компетентных органов, чтобы на практике реализовать принципы процедуры банкротства, если, например, активы компании будут находиться на территории нескольких государств. Конституционный принцип государственного суверенитета каждого из государств может оказаться непреодолимым препятствием на пути признания иностранного производства и его последствий, что может быть использовано недобросовестными должниками для сокрытия активов от кредиторов, с целью совершения мошеннических действий. Различные условия открытия процедуры, порядка ее проведения и закрытия в зависимости от юрисдикции могут заставить заинтересованных лиц способствовать рассмотрению дела о банкротстве в той или иной юрисдикции в ущерб интересам других кредиторов, что недопустимо.
Определение надлежащей юрисдикции
Наиболее важной задачей в деле о банкротстве с иностранным элементом является определение надлежащей юрисдикции. Возможны разные варианты местонахождения компетентного суда или другого органа. Это может быть страна местонахождения должника, ответчика или имущества и т.д. Как правило, предпочтение отдается стране, в которой находится основное место деятельности должника. Однако нередко опре делить такое место оказывается нелегкой задачей.
Пример 1
Parmalat – крупная компания, зарегистрированная в Италии, в отношении которой была начата процедура чрезвычайной администрации, которая вводится как альтернатива ликвидации для сохранения баланса в бюджете организации и проведения процедур реорганизации по законодательству Италии. После введения чрезвычайной администрации в компании Parmalat в феврале 2004 г. суд итальянской провинции Парма признал несостоятельность Eurofood – дочерней компании Parmalat. В результате этого в компании Eurofood была введена чрезвычайная администрация.
Как уже отмечалось, компания Parmalat зарегистрирована в Италии, а вот Eurofood – в Ирландии. Основной деятельностью компании Eurofood является обеспечение финансовых ресурсов для группы компаний Parmalat. Eurofood осуществляла свою деятельность в соответствии со свидетельством, выданным Министром финансов Ирландии, и подлежала надзору, осуществляемому Министерством финансов Ирландии, налоговыми органами Ирландии и Центральным банком Ирландии. Заседания Совета директоров, как правило, проводились в Ирландии. Сомнений о несостоятельности компании Eurofood не было. Проблема состояла в том, к компетенции какого суда – итальянского или ирландского – относилось принятие решения о признании компании несостоятельной. В первом случае в соответствии с итальянским законодательством используется процедура чрезвычайного администрирования. По ирландскому закону должна использоваться процедура закрытия компании. Так начался конфликт по вопросу юрисдикции судов между судами двух государств – членов Европейского союза.1
Действительно, проблема выбора надлежащей юрисдикции приводит к ситуациям, в которых мы сталкиваемся с различным правовым регулированием процедуры банкротства в государствах, что и не позволяет урегулировать противоречия между правовыми системами. Но проблема состоит не только в вышеназванном факте, но и в том, что субъекты хозяйствования нередко прибегают к любым средствам, чтобы изменить юрисдикцию по делу о своей несостоятельности с целью подчинить его суду другого государства, где порядок банкротства более выгодный для должника. В данном случае мы сталкиваемся с таким явлением, как обход закона.
Пример 2
28 декабря 2004 г. ОАО «НК ЮКОС» (далее – ЮКОС) был присвоен рейтинг «D» (дефолт) ввиду неисполнения долговых финансовых обязательств. Для взыскания налоговой задолженности 19 декабря 2004 г. российские власти продали ключевое дочернее предприятие ЮКОСа – ОАО «Юганскнефтегаз» (далее – ЮНГ) за 9,3 млрд долл. Чтобы не допустить продажи ЮНГ, 14 декабря 2004 г. ЮКОС подал в США ходатайство о судебной защите в связи с банкротством согласно главе 11 (реорганизация) Федерального кодекса США о банкротстве. Суд США по банкротствам вынес постановление, временно запрещающее определенным ответчикам проводить аукцион по продаже акций компании ЮНГ или участвовать в таких торгах. Тем не менее аукцион по продаже ЮНГ состоялся.
Deutschе Bank AG – один из названных ответчиков, на которых распространяется временный запрет американского суда, – подал ходатайство о прекращении рассмотрения дела о банкротстве ЮКОСа. Свою позицию Deutschе Bank AG аргументировал среди прочего тем, что ЮКОС не отвечает требованиям, необходимым для его признания должником согласно Федеральному кодексу США о банкротстве, притязания ЮКОСа недобросовестны и что суд США не является правомочной и подходящей инстанцией для урегулирования претензий и споров, инициированных российской компанией, подавляющая часть активов и деловых операций которой находится и осуществляется в России. Следовательно, вопрос юрисдикции решен неверно. Также были представлены доказательства того, что средства, наличие которых на территории США послужило основанием для признания юрисдикции американского суда действительной, были переведены в США менее чем за неделю до внесения ходатайства с целью, прежде всего, «создания юрисдикции».2