Зміст і виховання дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, покладається на державу. Держава заохочує і підтримує «добродійну діяльність стосовно дітей».
Безумовно, ці конституційні розпорядження мають дуже важливе значення для закріплення прав та інтересів дітей і підлітків, проте їх недостатньо для того, щоб у разі притягнення неповнолітніх до кримінальної відповідальності в обов'язковому порядку максимально враховувалися їхні вікові і психологічні особливості. Нагальною необхідністю є законодавче оформлення прав дитини в рамках вітчизняних і міжнародних стандартів у сфері прав людини.
Вважаємо за доцільне, з урахуванням чинних міжнародних стандартів, внести до Конституції України спеціальну ст. 52-1 такого змісту:
«Держава забезпечує, щоб:
- жодна дитина не була піддана тортурам або іншим жорстоким, нелюдяним або таким, що принижують гідність, видам поводження або покарання. Не призначається позбавлення волі на певний термін, що не передбачає можливості звільнення, за злочини, здійснені особами молодше за 18 років;
- жодна дитина не була позбавлена свободи незаконним чином. Арешт, затримання або позбавлення волі дитини здійснюються згідно із законом і застосовуються лише як крайній захід і в перебіг якомога коротшого відповідного періоду часу;
кожна позбавлена свободи дитина користувалася гуманним поводженням і пошаною невід'ємної гідності її особи з урахуванням потреб осіб її віку. Зокрема, кожна позбавлена свободи дитина має бути відокремлена від дорослих, якщо тільки не вважається, що в якнайкращих інтересах дитини цього робити не слід, і мати право підтримувати зв'язок зі своєю сім'єю шляхом листування і побачень, за винятком особливих обставин;
кожна позбавлена свободи дитина мала право на негайний доступ до правової та іншої відповідної допомоги, а також право оспорювати законність позбавлення її волі перед судом або іншим компетентним, незалежним і неупередженим органом та право на невідкладне ухвалення ними рішення відносно будь-якої такої процесуальної дії».
У ст. 3 Конвенції про права дитини підкреслюється, що «в усіх діях стосовно дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, які займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини».
Конвенція про права дитини була ратифікована Україною 27 вересня 1991 р. й опублікована в № 40-45 газети «В'язниця і воля», в якій регулярно публікуються міжнародні документи з прав людини, причому деяких із них немає в жодній бібліотеці. Для реформування системи кримінального правосуддя стосовно неповнолітніх мають важливе значення й інші міжнародні документи, такі як Керівні принципи Організації Об'їдених Націй для попередження злочинності серед неповнолітніх (Керівні принципи, прийняті в Ель-Ріяді); Мінімальні стандартні правила Організації Об'єднаних Націй щодо відправлення правосуддя стосовно неповнолітніх (Пекінські правила); Правила Організації Об'єднаних Націй щодо захисту неповнолітніх, позбавлених свободи.
Перед Україною стоїть нагальна проблема розробки законодавства, яке регулювало б усі питання щодо дотримання прав та інтересів неповнолітніх. Вважаємо за доцільне створити спеціальну комісію, до якої увійшли б представники Верховної Ради, Адміністрації Президента, Кабінету Міністрів, відповідних міністерств і відомств, науковці, представники неурядових організацій, що займаються питаннями кримінального правосуддя стосовно дітей. Метою такої комісії має бути розробка проекту Закону України «Про виконання кримінального правосуддя стосовно дітей і підлітків», який би передбачав створення нової системи поводження з дітьми, звинуваченими у скоєнні кримінальних злочинів, і містив як матеріально-правові, так і процесуальні норми для врегулювання всіх дій, які здійснюються стосовно дітей з моменту скоєння злочину і до виголошення вироку, виконання вироку та особливий порядок здійснення контролю за роботою пропонованої системи.
Даний законопроект має передбачати створення процесу кримінального правосуддя стосовно дітей і підлітків, звинувачених у здійсненні правопорушень, спрямованого на захист прав дітей відповідно до Конституції України і Конвенції ООН про права дитини; визначення мінімального віку кримінальної відповідальності для цієї категорії правопорушників; чітке визначення прав і обов'язків членів служб у справах неповнолітніх та співробітників кримінальної міліції у сфері здійснення контролю за поведінкою і організацією виховної роботи з ними; перелік обставин, за яких такі діти й підлітки можуть утримуватися під вартою, та визначення умов їх звільнення з-під варти; виведення справ неповнолітніх з офіційної системи судочинства як центральний елемент нової системи кримінального правосуддя; індивідуальна оцінка вікових і психологічних особливостей особи підлітка й попереднє розслідування як обов'язкові елементи нової системи; створення спеціальних правил для суду для дітей і підлітків або створення спеціалізованих судів для неповнолітніх, як це мало місце в нашій історії; розширення заходів кримінального покарання, не пов'язаних із позбавленням волі, стосовно таких дітей і підлітків; упровадження концепції відновного правосуддя; введення нової служби пробації стосовно цієї категорії правопорушників; забезпечення законного представника за деяких обставин; створення процедур оскарження і перегляду справи, а також системи ефективного контролю за дотриманням законодавства.
У багатьох країнах відбувається відхід назад у напрямі вживання жорстких заходів стосовно неповнолітніх правопорушників. Це виявляється, зокрема, у зниженні вікового бар'єру, після якого з дітьми поводяться так само, як і з дорослими, замість заміни кримінального переслідування проти них порушуються кримінальні справи за малозначні правопорушення і призначається мінімальний термін покарання («нульова терпимість»).
При цьому слід постійно аналізувати ефективність і результативність чинних норм з попередження, запобігання та припинення не тільки злочинів, але й будь-яких інших протиправних дій і провини неповнолітніх.
Такий контроль і наукове спостереження особливо необхідно, якщо врахувати, що ми маємо досить неприємний досвід дестабілізації законодавства стосовно неповнолітніх, коли в 90-х роках минулого сторіччя на місцях поступово почали згортати свою діяльність служби у справах неповнолітніх, органи, які завжди вирішували найгостріші й найважливіші проблеми у сфері захисту прав та інтересів неповнолітніх. І лише рішуче, а головне, своєчасне втручання Президента України, виправило вельми негативне становище, що склалося, і повною мірою відновило діяльність цих служб.
В Указі Президента України «Про додаткові заходи щодо поліпшення діяльності органів внутрішніх справ та громадських формувань з охорони громадського порядку» від 16 червня 1999р. № 650/99 вказується на необхідність до кінця 2000 р. вирішити питання щодо створення в обласних центрах, великих містах, при окремих колективних сільськогосподарських підприємствах центрів соціальної реабілітації для осіб, які повернулися з місць позбавлення волі, а також осіб, які не мають певного місця проживання, займаються бродяжництвом, втратили зв'язки із сім'ями. Існує потреба і в тимчасових притулках для таких неповнолітніх, які пережили приниження та утиск у сім'ї, кинуті або самостійно з якоїсь причини залишили сім'ю. Вивчення міжнародного досвіду свідчить про те, що подібні закони вже давно і досить успішно застосовуються в багатьох країнах.
Учасники Міжнародної конференції з реформи кримінальних покарань «Нові підходи до реформи системи покарань у новому сторіччі» (13-17 квітня 1999 р., Ройал Холлоуєй Коледж, Лондонський Університет Егам, Саррей, Великобританія) – міністри, парламентарі, судді, представники міжнародних, регіональних і національних неурядових організацій та інші офіційні особи, глибоко стурбовані проблемами реформування кримінально-виконавчої системи і ситуацією, що склалася у сфері захисту прав людини, обговорили роль системи кримінального правосуддя і, зокрема, в'язниць, у цивільному й демократичному суспільстві.
В ході дискусій учасники конференції визначили елементи нової програми всесвітньої тюремної реформи, розробили програму реформ у сфері виконання покарань на наступне десятиліття. Учасники конференції визначили дев'ять стратегічних напрямів нової програми, і одним із таких напрямів виділили альтернативні методи поводження з неповнолітніми. Для реалізації цього напряму учасники конференції запропонували такі заходи:
- реакція на правопорушення, що здійснюються неповнолітніми, повинна мати скоординований і комплексний характер;
- уряди мають розробити і прийняти широкий спектр програм з попередження злочинності серед неповнолітніх;
- відновне правосуддя та інші альтернативи особливо підходять для застосування стосовно неповнолітніх;
- необхідно виділяти ресурси для всебічної оцінки особи порушника на стадії його затримання з тим, щоб уникнути взяття під варту;
- коли позбавлення волі неминуче, весь режим утримання повинен мати реабілітаційний характер.
Такі стратегічні напрями розвитку тюремних систем у зарубіжних країнах у XXI ст. мають бути враховані при реформуванні кримінального правосуддя відносно неповнолітніх в Україні.
Потрібно відзначити, що свого часу було здійснено спробу створити систему органів, які б безпосередньо вирішували питання, пов'язані з попередженням правопорушень неповнолітніх. Проте, як показала практика, така система державних органів не стала ефективним засобом попередження правопорушень неповнолітніх. І, гадаємо, через одну, головну причину.