В.Т.Маляренко та І.В.Вернидубов пропонують надати прокурору повноваження самому складати обвинувальний висновок державного обвинувачення, вручати його копію обвинуваченому і роз’яснювати йому право заявляти клопотання [36, с.48].
Зазначимо, що пропозиції щодо вручення прокурором, який затвердив обвинувальний висновок, його копії обвинуваченому, сприйняті авторами проекту нового КПК (ч.1 ст.315). Такий же порядок передбачений і ч.2 ст.222 КПК РФ. Що стосується пропозиції Є.О. Шевченко покласти на прокурора обов’язок складати висновок державного обвинувача, то вважаємо, що це не наглядова функція прокурора, а функція кримінального переслідування, і покладання її на прокурора на стадії досудового слідства суперечить концепції діяльності прокурора щодо неприпустимості розширення функції кримінального переслідування на досудовому слідстві. [68, c.12]
Посиленої прокурорської уваги потребує нагляд за додержанням прав обвинуваченого при прийнятті слідчим рішення про закриття справи. Винесення такої постанови свідчить про відмову сторони обвинувачення від продовження процесуальної діяльності по викриттю підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні злочину за наявності підстав, передбачених законом.
Закриття кримінальної справи є етапом, заключною частиною розслідування, який охоплює: а)аналіз та оцінку зібраних по справі доказів у їх сукупності з огляду на їх достатність для достовірного висновку про неможливість продовжувати розслідування через наявність однієї з обставин, передбачених законом в якості підстави для закриття справи; б)систематизацію та належне оформлення матеріалів кримінальної справи; в)складання постанови про закриття справи; г)вирішення усіх питань, які випливають з рішення про закриття справи : скасування запобіжного заходу щодо обвинуваченого (підозрюваного), зняття арешту з майна, на яке його було накладено, повернення вилучених у обвинуваченого предметів тощо; д)повідомлення про закриття справи обвинуваченого, інших зацікавлених у справі осіб, вирішення їх клопотань тощо [6, с.88].
Стаття 213 КПК визначає, що кримінальна справа закривається : 1) при наявності підстав, зазначених у ст.6 КПК; 2) при недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні злочину. При нагляді за законністю закриття справи прокурор має, поряд із перевіркою повноти, всебічності та об’єктивності розслідування кримінальної справи, ретельно дослідити питання обґрунтованості закриття справи, відповідність прийнятого рішення закону, і, особливо, тим підставам, на які посилається слідчий. Між тим, при прийнятті рішення про закриття кримінальної справи у непоодиноких випадках допускаються порушення прав учасників кримінального судочинства, в тому числі і тих осіб, які притягалися до кримінальної відповідальності.
Стаття 214 КПК визначає, що слідчий закриває справу мотивованою постановою, в якій, крім загальних даних, передбачених ст.130 КПК, зазначає: відомості про особу обвинуваченого, суть справи, підстави для закриття справи, рішення про скасування запобіжного заходу і заході по забезпеченню цивільного позову та можливої конфіскації майна, а також вирішення питання про речові докази відповідно до ст.81 КПК. Вважаємо, що зазначений перелік питань є неповним і потребує доповнення вказівкою на роз’яснення порядку оскарження даної постанови.
Ще одна новела, яку варто запозичити. В якості додатків до КПК РФ наведені уніфіковані зразки процесуальних документів. О.Р.Михайленко, який багато уваги приділяє теорії, методики складання процесуальних актів у кримінальних справах, їх уніфікації, слушно вказує: “Впровадження уніфікованих форм, якщо вони виконані належним чином, полегшує працю, прискорює строки складання документів, сприяє дотриманню законності, підвищує культуру праці [42, с.113].”
Закон зазначає, що копія постанови про закриття справи надсилається прокуророві, особі, що притягалася до кримінальної відповідальності, особі, за заявою якої була порушена справа, а також потерпілому та цивільному позивачеві. Виходячи із положень ч.2 ст.43 КПК, ч.3 ст.48 КПК, вважаємо, що обвинувачений та його захисник мають право на ознайомлення з усіма матеріалами справи у разі її закриття, що повинно бути відображено у ст.214 КПК, і буде сприяти реалізації прав зазначених осіб у досудовому слідстві. Зазначена конструкція ст.214 КПК спрямована на подальший прокурорський нагляд, оскільки вирішити питання про відповідність закону постанови слідчого прокурор може лише шляхом витребовування справи, тобто мова йде про можливу констатацію порушення закону і вжиття відповідних заходів з боку прокурора.
В той же час забезпечення прав обвинуваченого, інших учасників кримінального процесу потребує, на наш погляд, зміни законодавства. Мова йде про дачу згоди прокурора на закриття кримінальної справи з підстав, визначених ст.213 КПК. В подальшому така постанова може бути безпосередньо оскаржена в суді, без додержання порядку, встановленого ст.215.236-5 КПК.
Вважаємо, що закриття кримінальної справи з підстав, передбачених ч.2 ст.213 КПК - при недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні злочину суперечить вимогам ч.3 ст.62 Конституції України, відповідно до якої усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Зазначене положення сприйнято і авторами проекту нового КПК. Так, ч.2 ст.183 проекту визначає, що при недоведеності участі підозрюваного чи обвинуваченого у вчиненні злочину, якщо вичерпані всі можливості доказування, порушена справа підлягає закриттю через відсутність події злочину або відсутність складу злочину.
Актуальним є запровадження у вітчизняному КПК механізму реалізації положень ст.56 Конституції України, яка передбачає право кожного громадянина на відшкодування державою матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними діями (бездіяльністю) органів державної влади чи їх посадових осіб, тобто мова йде про реабілітацію, зокрема, підозрюваного, обвинуваченого, кримінальне переслідування відносно яких закрито з підстав, передбачених п.1 та 2 ст.6 КПК.
Принцип змагальності, втілений у процесуальне законодавство, звільнення суду від обвинувальних функцій, покладають на прокурора всю відповідальність за доказування обвинувачення. Саме тому наказ Генерального прокурора України від 19.03.2005 № 5 гн “Про організацію участі прокурорів у судовому розгляді кримінальних справ та підтримання державного обвинувачення” спрямовує роботу прокурорів у цій галузі на “ефективну реалізацію повноважень щодо всебічного, повного, об’єктивного та неупередженого дослідження обставин кожної справи”.
Разом з виконанням правоохоронної функції, що реалізується у його обвинувальній діяльності, прокурор виконує в суді й правозахисну функцію, яку не можна розглядати як наглядову.
Відповідно до ч. 2 ст. 25 КПК, яка по суті після 28.06.2001 залишилася без змін, він “зобов’язаний в усіх стадіях кримінального судочинства своєчасно вживати передбачених законом заходів до усунення всяких порушень закону, від кого б ці порушення не виходили”.
Дійсно, за українською Конституцією гарантією захисту прав і свобод людини є суд (ст. 55), юрисдикція якого поширена на всі правовідносини, що виникають у державі (ст. 124). До того ж, у подальших рішеннях Конституційного Суду України про неконституційність деяких законів юрисдикція судів значно поширена на правовідносини у досудовому слідстві, учасником яких є прокурор. Так, рішенням від 23.05.2001 №6-рн/2001 визнана підвідомчість судам скарг на акти та дії службових осіб органів дізнання, досудового слідства і прокуратури, навіть якщо законодавством встановлений виключно позасудовий порядок оскарження. Можливість оскарження їх дій у суді передбачені ст.ст. 110, 234, 236 КПК, але з розглядом, в основному, під час попереднього або судового розгляду справи, за винятком випадків, прямо передбачених КПК, коли скарги розглядаються негайно під час досудового слідства. Але навіть такий порядок розгляду скарг на дії прокурора (дізнавача або слідчого) Конституційний Суд визнав частково неконституційним (рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003), оскільки він унеможливлює розгляд судом скарг на постанови цих службових осіб “стосовно приводів, підстав і порядку порушення кримінальної справи щодо певної особи” [28, c.392].
Таким чином законом суд поставлений в такі умови, коли не тільки при розгляді кримінальної справи, а взагалі у кримінальному судочинстві він сам повною мірою відповідає за додержання закону.
І все ж прокурор не приватна особа, а, як і суд, є представником держави, спрямованість діяльності якої - захист прав і свобод людини та забезпечення їх гарантій (ст.3 Конституції). Тому він повинен здійснювати процесуальну функцію обвинувачення так, щоб вона сприяла утвердженню закону, охороні прав всіх учасників процесу. Справа не тільки в тому, щоб прокурор здійснював заходи для попередження порушень закону з боку суду, їх своєчасного запобігання та усунення. Необхідно, щоб він виконував свої обов’язки державного обвинувача: застосовував усі заходи для всебічного дослідження обставин справи, правильного її рішення. При цьому діяв би у суворій відповідності із законом та виступав проти порушень з будь-якої сторони. І не тому, що він здійснює нагляд за виконанням закону судом, а у зв’язку з тим, що підтримання державного обвинувачення в умовах порушення закону, обмеження прав будь-якого з учасників процесу протирічило б ідеї безумовної законності діяльності державного обвинувача.
Наприклад, адвокат може не звернути увагу на допущене судом порушення закону, яке є законною підставою скасування майбутнього вироку, часто навіть з метою використати цей привід у апеляції при постановленні несприятливого для підзахисного вироку. Прокурор зобов’язаний звернути увагу суду на порушення будь-якого закону навіть при умові ускладнення обвинувальної діяльності при його усуненні. Зазначене завдання прокурор в суді виконує реагуванням у межах наданих йому повноважень у формі заперечень, наприклад, щодо некоректних або навідних питань захисника або порушень з боку судді. Закон у ч.2 ст.260 КПК надає таке право щодо дій головуючого всім учасникам процесу, якщо обмежуються або порушуються їхні власні права. На відміну від них прокурор зобов’язаний заперечувати проти порушень головуючого і щодо інших осіб.