Среди современных правоведов есть немало тех, кто считает, что даже если предположить, что договор коммерческого страхования – фасид, это отнюдь не означает, что он полностью запрещен с точки зрения мусульманского права97. Когда шариат свидетельствует, что данный контракт недействителен, – это означает, что он не порождает никаких юридических последствий для сторон договора. Так, если владелец оливкового дерева нанимает кого-нибудь собирать урожай, а затем производить из него оливковое масло, которым потом и будет выдаваться плата работнику, то такой договор будет признан ничтожным из-за наличия в нем гарара. Вместе с тем к подобной ситуации можно подойти с позиции односторонней сделки, тогда получается, что владелец оливкового дерева связан обязательством уплатить установленное вознаграждение работнику, как только тот начнет работу. В хадисе, приведенном у ал-Аскалани, говорится: «Отдавай наемному работнику плату за его труд, пока не высох его пот». За работником, однако, остается право в любой момент прервать работу. Таким образом, заключение контракта запрещено, но это не означает, что запрещены сами отношения между работником и владельцем оливкового дерева и, тем более, обязательство последнего оплатить проделанную работу. Сходная ситуация присутствует в договорах типа джу'ала. Например, владелец потерянной вещи дает в прессу объявление с обещанием вознаграждения тому, кто вернет ему пропажу. С этого момента он связан обязательством оплатить труд того, кто доставит ему его пропавшую собственность, даже если нашедший добыл ее незаконным путем (украл у вора).
Аналогичную аргументацию (еще одно проявление гибкости мусульманского права!) используют и противники коммерческого страхования, проводящие аналогию договора страхования с браком. Если не соблюдены все необходимые формальности для заключения брака, то такой брак будет недействительным, несмотря на то что оба супруга фактически могут иметь те же отношения, что они имели бы при законном браке98. То же и с договором страхования. Фактически отношения страхования могут существовать, но это не значит, что они законны с точки зрения мусульманского права.
Шариат полон разных, на первый взгляд, исключающих друг друга норм. Например, запрещено брать вознаграждение за обучение чтению Корана, но это происходит, поскольку труд должен быть оплачен. Понимание подобной правовой диалектики приходит с опытом.
При этом следует подчеркнуть, что среди самых активных сторонников легализации коммерческого страхования шариатом мало тех, кто относит данный договор к категории халал. В основном преобладает точка зрения тех ученых, которые причисляют договор страхования к категориям фасид или сахих. Сахих – это те действия и поступки, которые безупречны с точки зрения формы, но порочны (или сомнительны) по сути. А сомнительного, как известно, надо избегать: «Оставь сомнительное и возьми несомненное»99. Об этом же говорил 'Умар I: «Оставьте риба и сомнение!»100.
Таким образом, отнесение договора страхования к категории фасид позволяет считать его действительным в случае, если будут устранены соответствующие недостатки – преодолены неясности для страхователя в отношении предмета договора и оговорены условия, что выплаченные премии не будут использоваться страховщиком в деятельности, противоречащей нормам и принципам шариата. Именно с целью преодоления этих недостатков и стала разрабатываться модель исламского страхования под названием «такафул». Но это уже тема для другого исследования.
Список источников и литературы
1 В дальнейшем (для удобства) названия источников мусульманского права (усул ал-фикх) будут употребляться без артикля.
2 Различные исследователи называют неодинаковое число айатов Священной Книги: 6204, 6226, 6232 или 6236.
3 Суть творчества мусульманского правоведа состоит не в безосновательном измышлении новых правовых норм, а нахождении и толковании воли Аллаха, содержащейся в Коране и сунне.
4 Здесь и далее суры Корана приводятся в переводе И.Ю. Крачковского (см.: Коран. Пер. и коммент. И.Ю. Крачковского. – М., 1963).
5 Гариб ал-Джамал. Ат-та'амин фи-ш-шариатил-исламийа уа л-канун. – Каир, 1975. С. 234.
6 Подробнее об этом см.: «Ранние формы страхования в мусульманском обществе (на примере институтов «закят» и «дийа»)».
7 Муджтахид – знаток шариата, имеющий право выносить самостоятельные суждения по правовым вопросам. Доктриной в соответствии с уровнем богословско-правового авторитета различаются три степени (категории) муджтахидов. В первую категорию входят правоведы, обладающие правом выносить решения в рамках всего шариата в целом (муджтахидун фиш-шар). Во вторую – те, кто в решении юридических вопросов ограничены возможностями мазхаба, приверженцами которого они являются (муджтахидун фи-л-мазхаб). И, наконец, третью категорию составляют муджтахиды, выносящие решения лишь по отдельным вопросам (муджтахидун фи-т-тарджих). После того, как в XI в. врата иджтихада были закрыты, достижение первой и второй степени для суннита-правоведа стало в принципе невозможным. Поэтому в настоящее время все ныне здравствующие муджтахиды – это муджтахиды третьей степени (См. также Приложение).
8 См.: Маджаллат ал-ахкам ал-'адлийа. – Изд. 2-е. – Константинополь, 1880. – С. 12.
9 Ар-рай (араб. – мнение, суждение) – зд.: независимое мнение или суждение мусульманского правоведа (факиха), на основании которого он выносит решение по тому или иному вопросу.
10 Истихсан (араб. – одобрение, предпочтение). Дополнительный источник мусульманского права. Суть истихсана состоит в том, что вместо того, чтобы применять кийас, правовед может предпочесть или избрать иное решение. Термин «истихсан», который исходно противопоставлялся обычному «кийасу» в работах Малика и Абу Йусуфа во второй половине VIII в., приобрел значение метода нахождения правового решения, которое по тем или иным причинам противоречит выводам, сделанным с помощью традиционного суждения по аналогии. По мнению ханафитов, истихсан – это ал-кийас ал-хафи (скрытый кийас) в отличие от ал-кийас аз-захир (поверхностного кийаса), каковым является кийас в обычном понимании. Решение, вынесенное с помощью истихсана, не является прецедентом, и действие в соответствии с таким решением носит однократный характер. Истихсан применяется: а) когда формально правильное решение по аналогии (кийас) нецелесообразно и может нанести вред; б) когда кийас противоречит тексту Корана или сунны; в) когда кийас вступает в противоречие с иджма' или обычаем (‘урф).
11 Асхабы (правильно: ас-сахаба, мн. ч. от сахиб – «сторонник»). Сподвижники Пророка, люди, близко общавшиеся с ним, а также те, кто видел Мухаммада хоть раз, даже в младенчестве. Таби'ун – последователи асхабов, второе поколение мусульман.
12 См.: LippmanM., McConvilleS., YerushalmiM.IslamicCriminalLawandProcedure. – N-Y., 1988. – С. 107.
13 Сюкияйнен Л.Р. Исламский шариат – основа правовой системы государства //– Азия и Африка сегодня. – М., 2000. – Сентябрь (спец. вып.). – С. 45.
14 В настоящее время разница между асхаб ар-рай и асхаб ал-хадис имеет большей частью историческое значение, а не богословско-правовое, как прежде.
15 Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. М., 1986. – С. 102.
16 В эту же группу стран можно включить и Судан. В книге Л.Р.Сюкияйнена «Мусульманское право» это государство входит во вторую группу, однако с момента издания данного труда ситуация кардинально изменилась, и роль ислама и шариата в Судане значительно возросла.
17 Слову «закон» в арабском литературном языке соответствует термин «канун», для понятия же «низам» более приемлемо по смыслу слово «ордонанс».
18 Под понятие «коммерческое страхование» в данной работе подпадают все страховые операции, направленные на получение прибыли (в отличие, например, от самострахования или взаимного страхования, цель которого состоит в предоставлении взаимной гарантии друг другу группой людей, связанных общими интересами, а не извлечении материальной выгоды). Употребляя прилагательное «коммерческое» по отношению к страхованию, мусульманские ученые хотят противопоставить его «исламскому страхованию», где главная цель – благоденствие людей, а не в извлечении прибыли. В качестве синонима «коммерческого страхования» автором будет использоваться термин «традиционное страхование».
19 Современные международные отношения. – М., – 2000. – С. 383.
20 Деление на отрасли в мусульманском праве проходит по иным критериям, чем, например, в российском законодательстве. Так называемое мусульманское деликтное право ('укубат) объединяет институты, входящие в России в уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исправительное право.
21 Подробнее об этом см.: «Договор коммерческого страхования с точки зрения мусульманского права».