Вторую группу в классификации, предлагаемой проф. Л.Р.Сюкияйне-ном, составляют правовые системы Йемена, Ливии и Пакистана. Причем в Пакистане роль мусульманского права наиболее значительна. Объясняется это прежде всего политическими причинами. Ислам и шариат, в частности, – это то, что позволяет пакистанцам противопоставлять себя Индии. «Если арабы, турки, иранцы откажутся от ислама, арабы все равно останутся арабами, турки – турками, иранцы – иранцами. Но кем мы станем, если откажемся от ислама?» – слова пакистанского ученого Вахих-уз-Замана говорят сами за себя19.
Несмотря на то что сфера действия норм мусульманского права в государствах второй группы не является столь всеобъемлющей, как в Саудовской Аравии, Судане и Иране, роль шариата в жизни этих стран весьма значительна, особенно в последнее время. Так, в Ливии еще в 1977 г. Коран был объявлен «законом общества», заменяющим обычную конституцию. Помимо этого, во всех трех странах, входящих во вторую группу, фикху официально отводится основное место в правовой системе в целом. Это подтверждают конституции и конституционные акты Йемена, Ливии и Пакистана. Во всех государствах второй группы мусульманское право без изъятий продолжает регулировать отношения личного статуса и правовое положение вакфов. Что же касается вопросов, затрагивающих современные финансовые институты, то здесь фикх сталкивается с теми же проблемами, что и в странах первой группы.
В самостоятельную группу выделяются правовые системы некоторых государств Персидского залива (ОАЭ, Бахрейна, Кувейта), а также Брунея и отдельных штатов Малайзии. Государственный характер ислама и статус шариата в качестве источника законодательства провозглашается в основных законодательных актах этих стран. Влияние мусульманского права в данной группе государств не такое глубокое, как в двух предыдущих группах. Сфера распространения шариата здесь ограничена, в основном, деликтным правом20. Что касается финансовых институтов, то они до недавнего времени практически не испытывали воздействия со стороны норм мусульманского права. Однако в последние 10-15 лет можно наблюдать значительный рост популярности исламских экономических моделей в указанных странах. Об этом говорит, прежде всего, опыт Юго-Восточной Азии, где активно действует и развивается мусульманская модель страхования под названием «такафул». Почти во всех государствах этой группы авторитет факихов достаточно велик, и в спорных правовых ситуациях, затрагивающих проблематику шариата или пограничные вопросы, к мнению мусульманских правоведов часто прибегают. В качестве примера можно привести решение Национального комитета по фатвам (Малайзия) о несоответствии договора страхования жизни нормам мусульманского права21.
И, наконец, самую многочисленную группу составляют правовые системы большинства арабских стран (Египта, Сирии, Ирака, Ливана, Марокко, Иордании, Алжира), а также ряда стран Африки (Сомали, Мавритании, северных штатов Нигерии). Конституционное право этих государств, как правило, ограничивается фиксацией особого статуса ислама и мусульманского права. Например, конституции многих из них закрепляют положение о том, что шариат – это источник законодательства. В частном праве допускается субсидиарное применение мусульманского права в случаях, не урегулированных законом. Так, первые статьи гражданских кодексов многих стран из указанной группы гласят, что в случае отсутствия в законе соответствующих норм, судья применяет принципы мусульманского права. Кроме того, сами гражданские кодексы этих государств закрепляют в своих статьях немало общих и конкретных положений шариата: о злоупотреблении правом, о непредвиденных обстоятельствах, переводе долга и т.д. Современные же финансово-экономические институты, в основном, регулируются обычным законодательством без опоры на мусульманское право22.
В связи с этим возникают вопросы: в каком смысле можно называть «мусульманским правом» нормативные акты, основанные, по мнению законодателя, на шариате23, но иногда непосредственно не содержащие ни одной нормы мусульманского права? И как понимать утверждение о том, что шариат – это основной источник законодательства?
Следует помнить, что речь не идет о действии целостной самостоятельной системы мусульманского права наряду (или параллельно) с существующими в этих странах национальными системами права или же о сведении этих последних к фикху24. Зафиксированные в современном законодательстве отдельные нормы мусульманского права зачастую утратили свою прежнюю специфику, что дает основание для вывода о том, что шариат постепенно теряет самостоятельное значение как система права в целом. При этом мусульманско-правовая доктрина нередко выступает в качестве формы права, что и подтверждает законодательство рассматриваемых стран.
Например семейные законодательные акты Египта и Сирии предусматривают, что в случае молчания закона судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы»25, а по ливийским законам в таком случае действуют выводы маликитского толка. В этом смысле можно толковать и ст. 2 Конституции САР. Термин «фикх» (мусульманское право) употребляется здесь в значении «мусульманско-правовая доктрина», а формула «мусульманское право является основным источником законодательства» означает признание мусульманско-правовой доктрины в качестве основной формы права.
В кругах современных исследователей постепенно сложилось мнение, что не конкретные правила поведения, а именно нормы-принципы являются фундаментальной и самой стабильной частью мусульманского права, пригодной для всех времен и народов, гарантирующей его соответствие потребностям социального прогресса26. При этом обычно ссылаются на такие принципы, как «возможность изменения норм с изменением времени, места и условий», «достоверное не устраняется сомнением», «нужда не знает запретов» и др.27
В итоге, «действительной» и соответствующей мусульманскому праву может быть признана любая норма и даже целая правовая отрасль, если они следуют этим абстрактным принципам, которые являются своего рода jus cogens шариата. Например, мусульманское деликтное право предоставляет законодателю полную свободу в выборе меры наказания за любое преступление, за исключением лишь нескольких видов деяний, в отношении которых Кораном и сунной предусмотрены неизменные санкции28. Отсюда практически все современные уголовные законы, поскольку они не затрагивают данных преступлений и проступков, объявляются соответствующими мусульманскому праву29.
Автор данной работы не разделяет такой точки зрения, поскольку она, по его мнению, во-первых, дает возможность для упрощения и сужения скрытых в мусульманском праве возможностей и, во-вторых, позволяет объявить без какого-либо анализа дозволенными все те институты и отношения, которые просто не существовали во времена Пророка и потому не могли быть запрещены или одобрены им. При таком подходе можно легко впасть в ошибку и даже грех, ибо произвольное и поверхностное обращение с наследием Пророка и, тем более, со словами Всевышнего является признаком неверия и неуважения к исламу.
Признавая тот факт, что мусульманское право уже не играет прежней роли, автор, тем не менее, склонен считать, что мусульманско-правовая доктрина, представленная в настоящее время многими выдающимися учеными, в состоянии ответить на важные вопросы современности и решить их, не отступая от слова Аллаха и сунны Его Посланника.
Поэтому, не предвосхищая заранее результатов настоящего исследования, автор попытается выяснить: позволяют ли нормы мусульманского права самостоятельно решить проблему соответствия страхового бизнеса шариату и если да, то каким должен быть договор страхования, чтобы не противоречить исламским ценностям?
Глава 2. Ранние формы страхования в мусульманском обществе
Несмотря на существующее среди ряда мусульманских ученых мнение о несоответствии сущности традиционного страхования многим принципам и нормам шариата, мало кто из них станет отрицать тот факт, что отношения между страхователем и страховщиком в той или иной форме существовали едва ли не с самого возникновения ислама. Так называемая дийа (плата за кровь) – это форма взаимного страхования. Изначально обязанность предоставлять дийа возлагалась на родственников убийцы по отцу ('акила). Они должны были выплатить виру наследникам убитого члена другого племени. Однако зачастую дийа платило все племя.
Тем самым преступник освобождался от уголовного преследования в случае невозможности со стороны его родственников отыскать необходимую сумму. Достоинство данного института может быть полностью оценено, если учесть, что иногда из-за непрекращающейся кровной мести погибали целые кланы и племена, – ведь убийство одного человека влекло за собой другое, ответное, и так до полного истребления.
Таким образом, перед племенем стоял выбор – выдать убийцу родственникам пострадавшего либо выплатить за него дийа в случае, если сам виновник или его близкие были не в состоянии это сделать. В виде исключения по решению совета старейшин подвергнуться наказанию мог любой другой член племени, если по каким-то причинам жизнь убийцы представляла больший интерес для его сородичей.
Если преступление совершал раб, дийа выплачивал его хозяин, который мог также продать раба, чтобы погасить часть долга. Таким образом, оказывая защиту любому своему члену, племя не только предоставляло ему гарантию его безопасности, но и обеспечивало его долг перед родственниками жертвы.