2. Неопределенность в самом факте существования суммы страховой выплаты. Часто страхователь не знает о существовании в реальности у страховщика денег, необходимых для покрытия страховой суммы, так как выплата производится лишь при наступлении страхового случая, который может наступить, а может и не наступить.
3. Неопределенность в сроке договора. В соответствии с принципами гражданско-правовых сделок в исламе срок исполнения договора должен быть известен. При наличии в нем любого из вышеприведенных видов гарара договор страхования может считаться ничтожным.
Это совпадает с условиями, предъявляемыми мусульманским правом к любому договору:
1) предмет договора должен четко указываться;
2) количественные характеристики предмета договора должны быть определены;
3) место передачи предмета договора также должно быть обозначено;
4) предмет договора не должен включать ни один из элементов, запрещенных шариатом (исключенных из оборота).
Гарар противоречит любой сделке, поскольку он подрывает элемент необходимого согласия, требуемого в шариате для признания за договором юридической силы. В самом деле – как может быть достигнуто взаимное согласие, когда одна из сторон, из-за неадекватной информации, не имеет правильного представления о материальной стороне договора? Взаимное согласие и доверие сторон, как уже говорилось ранее, – базовое требование для признания действительности договора в исламе.
В хадисе, переданном ибн Маджой, говорится: «Тот, кто продает вещь, заведомо зная о наличии в ней дефекта, и не сообщает об этом дефекте покупателю, навсегда останется под гневом Аллаха».
Данное положение созвучно принципу «utmost good faith» или «uberrimae fides» (наивысшего доверия), сформулированному в деле «Carter vs Boehm» в 1766 г. Судья лорд Мансфилд, рассматривавший дело, постановил следующее: «Страхование является договором спекуляции. Доброе доверие запрещает скрывать и той и другой стороне то, что она лично знает, при заключении сделки с другой стороной, исходя из презумпции незнания другой стороной данных фактов и ее доверия противоположной стороне...»58.
Стоит ли говорить, насколько ислам опередил английских юристов! То, что сформулировано в решении по делу Carter vs Boehm содержится в хадисах Пророка, появившихся более чем за 1000 лет до этого. В последнее время в западных и российских СМИ часто говорят о транспарентности, забывая о том, что ислам с самого своего появления выступал за прозрачность намерений участников договора59.
Согласно ряду хадисов60, Пророк запретил все контракты, включающие в себя элемент неясности для любой из ее сторон. Так, множество сделок, существовавших еще во времена джахилийи, были либо одобрены, либо запрещены Пророком. Среди запрещенных договоров были:
1) хабал ал-хабала – договор купли-продажи, где предметом выступала самка верблюдицы, которая должна была родиться от животного, еще находящегося в чреве;
2) муламаса – договор купли-продажи товаров, по условиям которого покупатель был обязан приобрести товар (обычно – ткань), если он до него дотронулся – без предоставления ему возможности со стороны продавца ознакомиться с свойствами покупаемой вещи;
3) мунабаза – договор купли-продажи, при котором продавец бросал ткань покупателю и тем самым осуществлял ее продажу, не давая покупателю рассмотреть товар61;
4) хассат – договор купли-продажи, где результат определялся киданием камня. Например, при продаже ткани, покупателя просили бросить камень. Тот кусок, на который падал камень, и продавался покупателю по особой цене, и др. Все эти договоры были запрещены, поскольку они ориентировались на случай. Во время покупки покупатель даже не имел представления о качестве и (или) количестве проданного товара. Это становилось известно только после сбора урожая или после того, как камень приземлялся на ткань. Поэтому элемент гарара в данных договорах схож с элементом майсира (азарта), о котором будет сказано позднее.
Смысл запрещения гарара во всех договорах – предотвратить несправедливое преобладание одной стороны над другой (принцип справедливости). Но возможно ли заключить договор, абсолютно свободный от гарара?
С определенными оговорками многие ученые признают, что нельзя полностью избежать отсутствия гарара. Поэтому необходимо лишь договориться относительно степени и величины допустимого и неприемлемого количества гарара в договоре. Очевидно, что при решении данного вопроса ученые будут руководствоваться различными факторами, большей частью субъективными, такими, например, как понимание ими общественной пользы и интересов прогресса.
Юристы всех основных школ согласны, что гарар лишает договор законной силы, если он (гарар) носит существенный характер, т.е., является присущим самой природе договора.
Доктор Мохаммад Хашим Камали разделил гарар на три категории:
1) избыточный гарар (ал-гарар ал-касир) – делает договор не имеющим силы;
2) незначительный гарар (ал-гарар ал-йасир) – допустимый гарар;
3) промежуточный гарар (ал-гарар ал мутауассит) – находится между этими двумя62.
Данная классификация может относиться не только к договору страхования, но и ко всем другим договорам. При этом хочется подчеркнуть, что возражения правоведов направлены против гарара в предмете договора, но не против неопределенности в бизнесе вообще (и его результате). Эту разницу описал Мухаммад Сахри 'Абд ар-Рахман: «Существует много других форм договора, которые обладают элементом неопределенности. Купля-продажа или любое другое деловое предприятие обладает элементом неопределенности в ее литературном значении, но это – не гарар»63.
В связи с этим некоторые юристы считают, что не играет особой роли, заключается сделка в рамках коммерческого или некоммерческого страхования, поскольку и там, и там – гарар несущественен. По их мнению, неопределенность, которую запретил Пророк наряду с майсиром и риба, – совсем не тот гарар, с которым мы имеем дело в договоре коммерческого страхования. И коммерческое, и некоммерческое (например, взаимное) страхование выполняют одну и ту же функцию – с той только разницей, что традиционное коммерческое страхование сопряжено с гораздо меньшими затратами и приносит прибыль. И если на уровне индивида в доходе (и затратах, соответственно) разница не так чувствуется, то на уровне общества (уммы) существующие различия более ощутимы64.
Собственно говоря, ислам не требует, чтобы договор был полностью свободен от неопределенности и элемента риска. Более того, если о результате сделки существует предварительная договоренность, она может даже в некоторых случаях содержать элемент риба, которая запрещена исламом65.
В мусульманском праве существуют прецеденты переноса риска с одной стороны договора на другую. В договоре салам (бай ас-салам) одна сторона (торговец) берет у другой стороны (например, банка) кредит и обязуется предоставить в оговоренные сроки определенное количество товара (например, фиников). Налицо продажа товара с рассроченной поставкой, при которой происходит перенос риска с покупателя, который платит известную цену сейчас, на продавца. Участники бай ас-салам подвергаются риску, хотя и рассчитывают получить прибыль на разнице между ценой, оговоренной в контракте, и ценой товара во время поставки, – как правило, товаром в договоре выступают продукты сельскохозяйственного производства. Очевидно, что в бай ас-салам наличествует элемент неопределенности. Однако гарар здесь не является существенной частью договора, поэтому салам разрешен шариатом.
Возникает вопрос – почему мусульманское право разрешает салам и запрещает договор коммерческого страхования?
Следует помнить о том, что Пророк не изобретал такие институты, как мудараба, мушарака, салам и т.д. Вместо этого он узаконил коммерческую практику языческих арабов, которая существовала до него, с небольшими модификациями. Например, стало возможно продавать строго определенное количество зерна от будущего урожая. Это означает, что если ранее покупатель нес риск гибели урожая, то теперь он в любом случае мог требовать от продавца определенную в договоре меру пшеницы. Очевидно, что Пророк не мог предусмотреть всех видов правоотношений, которые возникнут в последующие столетия. Он лишь передал откровения Аллаха, устанавливающие общие правила и принципы поведения, в том числе и в гражданских правоотношениях.
В статье проф. Шермана Джэксона ('Абд ал-Хакима) под названием «От поступков Пророка до конституционной теории» в «Международном журнале ближневосточных исследований» предлагается отличать правила, регулирующие жизненные ситуации, от религиозных норм66. По мнению Ш.Джэксона, при исследовании сунны Пророка предпочтительней опираться на причинное основание, т.е. на те условия и обстоятельства, которые послужили причиной данного поступка или высказывания, чем на формальные показатели, исходя из общеупотребительного значения дошедших до нас действий и изречений. В самом деле, такой подход позволит лучше понимать смысл запретов в исламе и легализовать то, что незаконно лишь с формальной точки зрения. Важно при этом не привносить в толкование действий и высказываний Пророка элемент субъективного интереса и не подгонять имеющиеся данные под заранее намеченные схемы.
Классический пример, приводимый во многих книгах, где речь идет о гараре, связан с производством сыра. Молоко относится маликитами к так называемым товарам «рибави»67. Соответственно, оно может быть обменено только на такое же количество молока. То же самое касается сыра. Неуверенность в эквивалентности каждого из продуктов обмена подобна, по мнению мусульманских правоведов, уверенности в их неэквивалентности. Исследователи считают, что здесь присутствует риба. Если каждый из двух партнеров, создавших товарищество по производству сыра, вложит в дело по 10 литров молока, это не означает, что при этом из 10 литров, вложенных первым участником, будет произведено столько же сыра, сколько из 10 литров второго. Более поздние фатвы факихов маликитского мазхаба устанавливают, что такое партнерство является действительным, несмотря на наличие гарара и риба, в случае, если оба партнера производят сыр в небольших количествах для собственных нужд.