В действующем уголовно–процессуальном законодательстве дается четкое определение доказательств, согласно которому доказательствами по уголовному делу являются законно полученные фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке дознаватель, следователь, прокурор или суд устанавливают наличие или отсутствие деяния, предусмотренного уголовным законодательством, совершение или несовершение этого деяния обвиняемым и виновность либо невиновность обвиняемого, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Н.М. Кипнис считает, что под фактическими данными следует понимать содержащиеся в доказательствах сведения, информацию о прошлых событиях. Но, продолжая дальше, он считает, что доказательство по уголовному делу всегда имеет не только фактическое содержание, но и процессуальную форму получения, сохранения и воспроизведения необходимой информации. Следует подчеркнуть, что процессуальной формой получения, сохранения и воспроизведения информации являются те предусмотренные законодательством источники, из которых субъекты доказывания получают эту информацию. В п.2 ст.115 Уголовно-процессуального кодекса РК устанавливаются источники получения таких данных, причем их перечень является исчерпывающим:
- показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля;
- заключение эксперта;
- вещественные доказательства;
- протоколы процессуальных действий;
- документы.
Согласно закону, информация на машинных носителях может выступать как в роли вещественных доказательств, так и документов. Однако особенность информации, находящейся в системе или сети компьютеров, или иных предназначенных для этого устройств, заключается в том, что для непосредственного ознакомления с ней, осуществления над ней каких либо действий необходимо наличие, как определенных устройств, так и особых способов и методов, отличающихся от обычного визуального восприятия. Таким образом, в логической цепочке «информация – субъект восприятия информации» необходимо наличие промежуточного звена, а именно особой технологии ознакомления, оперирования и исследования такой информации. Например, изучение следователем обстоятельств оперирования информацией в преступных целях будет опосредовано средствами компьютерной и иной техники. Кроме того, при невозможности изъятия компонентов информационной сети с содержащейся в ней информацией ввиду их громоздкости, хрупкости и ряда других причин следователь прибегает к частичному изъятию такой информации и даже создает ее копию. Следовательно, встает вопрос о производности этой информации, а значит и о производности подобных доказательств. В теории уголовно-процессуального права различают доказательства первоначальные и производные. В настоящее время криминалистика предметные копии, модели доказательств относит к производным доказательствам.
Согласно Л.М. Карнеевой, первоначальными считаются доказательства, являющиеся первоисточниками сведений о подлежащем установлению факте или событии, а производными - доказательства, содержащие сведения, взятые из другого источника. Например, тот или иной предмет может приобрести значение доказательства по уголовному делу вследствие взаимодействия его как следовоспринимающего объекта с орудием преступления.
Однако в основе деления доказательств на первоначальные и производные, по мнению Л.М. Карнеевой, лежит не только источник их получения - из одного и того же источника могут быть получены как первоначальные, так и производные доказательства, но и особенности формирования сведений, которые могут иметь значение доказательств (непосредственно воспринимался факт объективной действительности или воспринимались только сведения о нем). Следует отметить еще и такой критерий разграничения этих доказательств, как особенности восприятия их лицом, производящим расследование, прокурором, судом и т.п. Действительно, восприятие указанными лицами сведений, как показывает практика, изменяется после получения вывода квалифицированных специалистов и экспертов по поводу данной информации. Например, суждение следователя о предметах на стадии изъятия отличается от того момента, когда в отношении их будет проведена соответствующая экспертиза. Иногда изъятие и приобщение к делу некоторых предметов, как отмечалось ранее, оказывается практически неприемлемым ввиду их громоздкости, хрупкости, невозможности нарушить целостность системы и т.п. Поэтому и прибегают к их моделированию, т.е. получению производного доказательства. При этом, по мнению Т.Ф. Варфоломеевой, не имеется в виду создание какого-то нового вещественного доказательства. Она утверждает, что, изготовляя копию, например слепок, следователь лишь переносит в него как в модель следа информацию о признаках и свойствах определенного, уже существующего предмета.
Рассмотрим информацию, содержащуюся в средствах компьютерной и иной информационной техники, которая положена в основу источников доказательств по данной категории дел. Так, при изъятии с жестокого диска компьютера какой-либо программы следователь прибегает к простому ее копированию, т.е. создает производное вещественное доказательство, например дискету с компьютерной программой. Очевидно, что при моделировании производного доказательства идет процесс отражения - одни предметы не только действуют на другие, но и воспринимают действие последних. Однако, поскольку отображение не может существовать без отражаемого и отображаемое то же не существует независимо от отображающего, данное взаимодействие объектов предполагает первичность отражаемого и вторичность отображения. Взаимодействующие объекты являются отображаемыми и отображающими по отношению друг к другу: один объект в данном случае выступает как источник отражения, другой - как носитель отражения. Некоторые ученые, в частности Т.В. Варфоломеева, утверждают, что от производных вещественных доказательств не требуется, чтобы они воспроизводили все без исключения признаки и свойства первоначального (оригинального) доказательства. Необходимо лишь, чтобы создаваемая модель точно отражала его особенности, имеющие существенное для дела значение. Основной функцией производного вещественного доказательства, утверждает Т.В. Варфоломеева, является замещение оригинала как носителя конкретных фактических данных. Его доказательственное значение состоит в том, что оно отражает такие признаки первоначального вещественного доказательства, которые позволяют установить групповую принадлежность, индивидуальное тождество и другие важные для расследуемого события обстоятельства.
Вместе с тем есть определенные особенности, возникающие при копировании информации, т.е. моделировании производного доказательства:
а) согласно ГОСТу 6.10.4-84 "Придание юридической силы документа на машинном носителе и машинограмме, создаваемыми средствами вычислительной техники" и программа на жестком диске компьютера, и программа на дискете, которые будут зафиксированы в соответствии с положениями УПК РК так же, как этого требует ГОСТ, будут иметь одинаковую юридическую силу;
б) практика свидетельствует, что работа в некоторых операционных системах, выполняемая при копировании информации, приводит к частичному изменению ее реквизитов. Например, в операционной системе MS-DOS v.6.22 и более ранних версиях при копировании дата создания копируемой программы изменяется на дату, когда было произведено копирование;
в) большинство программ при их установке на компьютер и первоначальном запуске проставляют учетные записи – прописываются – в реестре операционной системы, а если данные программы созданы для работы под какой-то определенной программной оболочкой, то и в этой оболочке. Например, записанные на компьютер некоторые лицензионные базы данных, созданные для функционирования в программной среде Microsoft Access, фиксируются в системном реестре операционной системы Windows 9x, 2000, ХР а кроме того, и в списке баз данных данной оболочки;
г) на компьютерах, объединенных в локальную сеть, нередко устанавливаются программы, которые при их эксплуатации автоматически запрашивают информацию, содержащуюся в других компьютерах. Так, программа «Юрист», содержащая базу данных по законодательству РК, функционирующая в Национальном банке РК, при каждом ее запуске с компьютера, на котором она установлена, запрашивает информацию о нахождении электронного ключа, расположенного в центральном компьютере – сервере. Таким образом, происходит проверка лицензионного продукта. При отсутствии такого электронного ключа программа просто не запустится (наиболее характерный способ совершения преступления в данном случае будет заключаться во внесении изменений в программу для блокировки такого запроса, в целях эксплуатации этой программы на других компьютерах без лицензионного соглашения).
Таким образом, при простом копировании информации не всегда возможна передача всех особенностей исходной информации, некоторые ее элементы при копировании могут быть утеряны. Кроме того, если информация перекопирована, то при соответствующем ее оформлении, она обладает такой же юридической силой, что и оригинал.
Следовательно, при копировании информации – моделировании производного доказательства - создается не только два различных объекта (очевидно, что они будут различаться по некоторым параметрам, т.е. не будут идентичны), но и два доказательства, имеющие одинаковую юридическую силу, а также и доказательственный статус, что неприемлемо для целей расследования и доказывания преступлений в информационной сфере. Значит, при невозможности собирания и производства исследования (не только экспертного, но и в рамках следственных действий) первоначальных доказательств в силу указанных выше причин моделирование производных доказательств в форме копирования информации не может использоваться. В связи с этим возникает вопрос о поиске новых методов их собирания и исследования, и что наиболее важно, о правовой регламентации этих действий. С этой целью рассмотрим особенности процесса доказывания по делам о преступлениях в сфере ВИТ.