В протоколах допросов потерпевших и свидетелей должна содержаться запись о том, что им разъяснено конституционное право не свидетельствовать против самих себя, своего супруга или своей супруги и других близких родственников, а подозреваемому или обвиняемому – право отказаться от дачи показаний. Эти положения закреплены в ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, а также в п. 3 ч. 2 ст. 42, в п. 1 ч. 4 ст. 56, в п. п. 2 и 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ.
В соответствии с ч. 3 ст. 425 УПК РФ обязательно участие педагога или психолога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, не достигшего 16-летнего возраста. Это же правило распространяется и на те случаи, когда ему исполнилось 16 лет, однако он страдает психическим расстройством либо отстает в психическом развитии. Последнее обстоятельство должно быть установлено на первоначальном этапе расследования соответствующими медицинскими документами с обязательным последующим проведением комплексной психолого-психиатрической экспертизы. Это следует из содержания ч. 3 ст. 20 УК РФ.
«Следственные действия должны быть направлены на получение сведений, имеющих значение по расследуемому, а также по связанному с ним иному преступлению; в связи с совершением подозреваемым или обвиняемым преступления, не связанного с расследуемым. Если в ходе следственного действия получена информация о преступлении, совершенном другими лицами и не связанном с расследуемым, по ней должно быть принято решение в соответствии с законом».[46] Из этого следует, что для проведения конкретного следственного действия необходимы не только достаточные основания, но и соответствующая цель – получение конкретных, имеющих значение для расследования данного преступления сведений.
Проведение следственных действий наугад, без предварительного определения направлений сбора доказательств только создает видимость активного расследования, обусловливает его поверхностный характер.
В ч. 1 ст. 164 УПК РФ законодатель указывает на обязательность вынесения мотивированных постановлений о производстве отдельных следственных действий (осмотра жилища, эксгумации трупа, обыска, выемки). Отсутствие таких постановлений равнозначно отсутствию формальных оснований на производство перечисленных следственных действий, что влечет недопустимость полученных доказательств. В постановлении должны быть сжато, но достаточно ясно сформулированы основания принятия решения о производстве следственного действия и приведены соответствующие аргументы.
Отдельные следственные действия могут быть выполнены только после обязательного проведения строго определенных законом предшествующих им следственных действий. В частности, очная ставка может быть выполнена только после допросов лиц, в показаниях которых имеются существенные противоречия. Проверка показаний на месте не может быть осуществлена без предварительного допроса лица, чьи показания намечается проверить. Также обязателен допрос опознающего до того, как ему будут предъявлены лица, предметы, фотографии, труп для опознания. Судебная экспертиза может быть назначена только после выполнения следственных действий, удостоверяющих факт появления объектов исследования, а также образцов для сравнительного исследования. Нарушение этих требований недопустимо.
Если доказательства могут быть получены, проверены и закреплены посредством проведения совокупности следственных действий, предварительно определяется их последовательность с учетом характера поставленной задачи.[47]
Не могут быть допустимыми доказательства, полученные путем проведения действий, не предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Различного рода протоколы «выдачи», «доставления», «изъятия», «обнаружения» предметов, документов и иных материалов не имеют юридической силы.
Следственные действия не должны проводиться в ночное время, за исключением не терпящих отлагательства случаев, как это допускает ч. 3 ст. 164 УПК РФ. Такие случаи возникают, если есть основания опасаться, что промедление в производстве следственного действия может повлечь утрату доказательств или существенно снизить возможность их получения. В подобных ситуациях либо выносится постановление, в котором мотивируется необходимость проведения следственного действия в ночное время, либо, если УПК не требует вынесения постановления, мотивировка решения о производстве следственного действия в ночное время должна быть изложена в соответствующем протоколе.
На стадии проверки сообщения о преступлении нередко возникает необходимость проведения осмотра места происшествия, находящегося в жилом помещении, с целью установления признаков криминального события, отыскания и изъятия следов и вещественных доказательств. Закон не предусматривает обязательности получения судебного разрешения на осмотр на данном этапе правоохранительной деятельности. Здесь необходима оперативность действий по выявлению признаков преступления, в то время как обращение в суд за разрешением на осмотр в вечернее и ночное время, в нерабочий день, при значительном удалении места происшествия от места нахождения суда повлечет задержки во времени.[48]
Из содержания ч. 1 ст. 176 УПК РФ можно сделать вывод, что осмотр места происшествия – самостоятельный вид осмотра и разрешение суда на его проведение в случае отсутствия согласия проживающих в данном жилом помещении лиц не требуется. С другой стороны, он одновременно является и осмотром жилища, для проведения которого необходимо разрешение суда в соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Вместе с тем осмотр места происшествия нередко осуществляется до возбуждения уголовного дела, когда факт совершения преступления достоверно не установлен, комплекс достаточных оснований для возбуждения уголовного дела отсутствует. Соответственно отсутствуют и аргументы, которыми можно было обосновывать перед судом ходатайство о даче разрешения на осмотр места происшествия в жилом помещении при несогласии на это проживающих в нем лиц.
Неприкосновенность жилища гарантирована Конституцией, а также нормами международного права. Она должна соблюдаться субъектами расследования. В связи с этим при отказе лиц, проживающих в жилом помещении, являющемся полностью или частично местом происшествия, следователь или иное должностное лицо, проводящее проверку сообщения о преступлении, должны вынести постановление о производстве осмотра данного помещения с последующим уведомлением суда через прокурора о его проведении. Это не будет противоречить закону.[49]
Осмотр, обыск, выемка, следственный эксперимент, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений, осмотр и прослушивание фонограмм, предъявление для опознания, проверка показаний на месте производятся с участием не менее двух понятых. Если существует объективное препятствие их участию в следственном действии и принимается решение о его проведении без них в соответствии с ч. 3 ст. 170 УПК РФ, то в протоколе этого следственного действия должны быть изложены обусловившие принятие такого решения причины. Этими причинами могут быть:
а) необходимость немедленного проведения следственного действия в труднодоступной местности, куда доставка понятых неосуществима либо крайне осложнена и влечет большие задержки во времени;
б) необходимость проведения осмотра в неблагоприятных погодных условиях, когда в результате продолжающихся осадков или иных атмосферных явлений может быть необратимо изменена обстановка места происшествия, уничтожены следы и др.;
в) невозможность одновременного нахождения производящих осмотр должностных лиц и понятых в ограниченном пространстве, где необходимо произвести осмотр или иное следственное действие;
г) проведение следственного действия в условиях, создающих опасность для жизни и здоровья людей (например, осмотр загазованного помещения, забоя в шахте и т.п.; самодельных взрывных устройств или приведенных в действие, но неразорвавшихся боеприпасов и т.п.).
Применение технических средств фиксации хода и результатов следственных действий, проведенных без понятых, – не рекомендация, а требование законодателя, установленное в ч. 3 ст. 170 УПК РФ. Если в протоколе следственного действия есть запись о невозможности применения технических средств, прокурор обязан выяснить, чем она была обусловлена.
Результаты отдельных следственных действий (проверка показаний на месте, предъявление для опознания, осмотр места происшествия, обыск) имеют важное доказательственное значение, и нередко возникает необходимость выяснить соответствие содержания протокола фактическим обстоятельствам, в которых продолжалось следственное действие. Особенно это необходимо, когда обвиняемый заявляет об оказанном на него во время проверки показаний на месте давлении, о подбрасывании ему изъятых при обыске предметов и в других ситуациях.
Протокол следственного действия, проведенного без понятых, и приложение к нему (фототаблица, видеозапись, фонограмма) – равные по доказательственному значению и взаимно дополняющие друг друга документы, удостоверяющие факт, содержание и результаты отраженного в них следственного действия. Отсутствие результатов применения технических средств в ходе следственного действия, а равно невозможность их применения должны иметь аргументированное и приемлемое объяснение. Если технические средства применялись, но соответствующее приложение к протоколу следственного действия отсутствует, то содержащиеся в нем сведения могут быть признаны недопустимыми в качестве доказательств.[50]
В УПК РФ есть существенные нововведения относительно применения технических средств при производстве следственных действий. В ч. 6 ст. 164 установлена принципиальная возможность их применения для обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Если решение вопроса об их использовании в отдельных случаях законодатель оставляет на усмотрение субъектов расследования, то в других подобная альтернатива недопустима.[51] Обязательными являются дактилоскопирование и опознавательная фотосъемка неопознанного трупа (ч. 2 ст. 178), фиксация хода и результатов следственных действий, проводимых без понятых (ч. 3 ст. 170).