Об этом свидетельствуют многочисленные работы, посвященные критическому анализу правового режима предпринимательства в целом, а также отдельных крупных проблем, в том числе организационно-правовым формам коммерческих организаций; см., например, из числа опубликованных в самое последнее время: Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М.: ТК «Велби», Изд-во «Проспект», 2005. 432 с.; Лебедев К.К. О целях и правовых формах предпринимательской деятельности. В кн.: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 21. Алматы: Юрист, 2004. С. 66 – 79; Юрист. 2005. №2. С. 74 – 79 (журнал, издаваемый в Казахстане на русском языке); Попондопуло В.Ф. Формы осуществления предпринимательской деятельности на территории России // Предпринимательское право. 2005. №4. С. 12–24; Михайлов Н.И. Правовая организация финансово-промышленных групп в России: состояние и перспективы. М.: Волтерс Клувер, 2005. 392 с.
Вот некоторые из этих проблем, которые могут быть рассмотрены с учетом положений Закона, утратившего силу, но не утратившего значение источника исторического опыта правотворчества в сфере предпринимательства.
1. Закон о предприятиях предусматривал два различных правовых режима предпринимательства, которые устанавливались в зависимости от того, осуществлялось ли предпринимательство самим собственником имущества, используемого для предпринимательской деятельности, либо предпринимательство осуществлялось не собственником имущества, а другим лицом, управляющим имуществом собственника на том или ином правовом основании. В первом случае гражданин – собственник имущества, легализуясь в качестве индивидуального предпринимателя, осуществлял предпринимательскую деятельность в пределах, определенных действующим законодательством. Во втором случае лицо, осуществлявшее использование имущества собственника, действовало не только на основе законодательства, но и на основе и в пределах, определенных договором, заключаемым с собственником имущества (ст. 3 «Формы предпринимательской деятельности»). Причем, по смыслу Закона, лица, осуществлявшие предпринимательскую деятельность на основании договора с собственником имущества, также являлись предпринимателями. В ст. 16 Закона о предприятиях указывалось, что «каждый субъект предпринимательской деятельности имеет право: начинать и вести предпринимательскую деятельность путем учреждения, приобретения или преобразования предприятия, а также заключения договора с собственником имущества предприятия…». В Законе о предприятиях не предусматривались виды договоров, заключаемых собственником имущества с предпринимателем.
В настоящее время к таким договорам можно отнести договор аренды предприятия (ст. ст. 656 – 664 ГК) и договоры аренды иного имущества, используемого как база для предпринимательской деятельности; договор доверительного управления имуществом (ст. ст. 1012–1026 ГК), договор коммерческой концессии (ст. ст. 1027–1040 ГК) и договор об управлении хозяйственным обществом, не предусмотренный Гражданским кодексом РФ, но упомянутый в Федеральных законах «Об акционерных обществах» (абз. 3 п. 1 ст. 69) и «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ст. 42).
Практика заключения договоров об управлении коммерческой организацией, главным образом – хозяйственными обществами, имеет место; однако отношения по заключению и исполнению таких договоров нуждаются в законодательном регулировании. По мнению некоторых ученых – специалистов в области трудового права, «отношения по управлению организацией регулируются положениями гл. 53 ГК»[93]. Это утверждение ошибочно, так как нормы гл. 53 ГК («Доверительное управление имуществом») регулируют отношения по договору доверительного управления имуществом, а не по договору об управлении организацией – юридическим лицом; в числе объектов доверительного управления в п. 1 ст. 1013 ГК называются предприятия, но в контексте данной нормы имеются в виду предприятия как объекты гражданских прав: имущественные комплексы, предназначенные для предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 132 ГК). Положения гл. 53 ГК, скорее всего, не подлежат применению к договору об управлении организацией даже по аналогии закона, поскольку оба вида договоров кардинально различаются друг от друга по своему содержанию.
В качестве исполнителя по договору об управлении организацией – управляющего – может выступать как юридическое лицо (коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия), так и индивидуальный предприниматель. По договору об управлении организацией управляющему передаются полномочия единоличного исполнительного органа организации. Наряду с этим коммерческая организация вправе привлечь гражданина для выполнения функций единоличного исполнительного органа не по договору об управлении обществом, а по договору найма – нанять его как профессионального топ-менеджера (директора, генерального директора).
Согласно ст. 273 Трудового кодекса РФ, если управление организацией осуществляется не по договору об управлении, отношения между руководителем организации и данной организацией являются трудовыми и подпадают под действие законодательства о труде. Основанием возникновения трудовых отношений с гражданином, принимаемым на работу в организацию в качестве ее руководителя (единоличного исполнительного органа), является трудовой договор. Наличие приведенных положений в ТК РФ не исключает возможности заключения с нанятым руководителем не трудового договора, а особого договора, по условиям которого интересы руководителя ставятся в прямую зависимость от интересов организации. Такой договор можно было бы признать особым видом договора и назвать договором коммерческого найма управляющего.
В п. 2 ст. 19 («Участие предпринимателя в распределении прибыли предприятия») Закона о предприятиях было закреплено следующее положение: «Предприниматель, работающий по договору (контракту), может получать вознаграждение как в форме заработной платы, так и в форме доли прибыли предприятия. Формы, порядок и условия оплаты труда предпринимателя определяются договором (контрактом), заключенным с собственником имущества предприятия».
Согласно абз. 4 п. 3 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» «на отношения между обществом и единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и (или) членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) действие законодательства Российской Федерации о труде распространяется в части, не противоречащей положениям настоящего Федерального закона». Это положение вызвало необходимость включить в ТК РФ правило о том, что решение уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа) о досрочном расторжении трудового договора является дополнительным основанием для прекращения трудовых правоотношений (ст. 278 ТК РФ). Тем не менее положение, закрепленное в абз. 2 п. 3 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах», может быть подвергнуто расширительному толкованию в том смысле, что отношения общества с его топ-менеджером выходят за рамки трудовых отношений и, следовательно, за рамки трудового права. Во всяком случае, если профессиональный топ-менеджер «работает» на условиях получения части прибыли возглавляемой им организации и принимает на себя полностью или частично возможные риски деятельности этой организации, его правовой статус ближе к статусу индивидуального предпринимателя, чем к статусу руководителя, работающего по трудовому договору.
Не определен в действующем законодательстве и правовой статус так называемых олигархов, под которыми имеются в виду граждане, обладающие значительным капиталом и имеющие в собственности большие пакеты акций крупных акционерных обществ. Как правило, олигархи являются либо управляющими (генеральными директорами), либо членами советов директоров (наблюдательных советов), во многих случаях – председателями советов директоров, тех акционерных обществ, акциями которых они владеют. Используя механизм преобладающего участия в уставном капитале общества, олигархи осуществляют, по существу, предпринимательскую деятельность через подконтрольные им юридические лица, оставаясь гражданами, свободными от бремени правового статуса индивидуального предпринимателя[94]. И тем не менее согласно действующему законодательству олигархи не являются субъектами предпринимательской деятельности, что позволяет им занимать различные должности на государственной гражданской службе, вплоть до должностей губернаторов субъектов Российской Федерации. Для того чтобы устранить это противоречие, следует установить правовой статус граждан – акционеров (участников), которые в силу преобладающего участия в уставном капитале общества имеют правовую возможность управлять делами такого общества, и в частности определять решения, принимаемые общим собранием акционеров (участников) данного общества.
Представляется, что в действующем законодательстве должны быть предусмотрены определенные правовые формы (правовые возможности) предпринимательства, допускающие различные способы осуществления предпринимательской деятельности. Положения, которые были закреплены ранее в Законе о предприятиях, могут быть развиты и конкретизированы с учетом накопленного за последнее десятилетие опыта правового регулирования отношений с участием предпринимателей.
2. По Закону о предприятиях индивидуальная предпринимательская деятельность без образования юридического лица могла осуществляться силами только самого предпринимателя и членов его семьи. Поэтому в тех случаях, когда индивидуальный предприниматель намеревался использовать наемных работников, он был обязан, как было сказано в п. 3 ст. 2 Закона, «зарегистрировать предприятие», т.е. учредить юридическое лицо – коммерческую организацию. Ныне законодательство не запрещает индивидуальному предпринимателю привлекать наемных работников и эксплуатировать их труд без образования юридического лица. Индивидуальный предприниматель сам выступает в качестве работодателя и заключает с наемными работниками трудовые договоры. Более того, согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в отношении нанятых им работников индивидуальный предприниматель выполняет «функции и обязанности, присущие должностному лицу и предусмотренные трудовым законодательством»; следовательно, за нарушения требований трудового законодательства индивидуальный предприниматель может быть «привлечен к административной ответственности не в качестве субъекта предпринимательской деятельности и не в связи с ее осуществлением, а как участник трудовых правоотношений, допустивший нарушение законодательства о труде»[95].