3. Объем действий, охватываемых правом на доведение до всеобщего сведения. Цифровая передача представляет собой сложную операцию постоянно чередующихся действий. Такие действия условно можно разделить на две стадии: первоначальные действия, направленные на то, чтобы сделать произведение доступным представителям публики и последующие действия. Положения Статьи 8 ДАП охватывают правом на доведение до всеобщего сведения, как первоначальные, так и следующие за ними действия. Такой эффект достигается путем использования выражения «осуществлять доступ» в сочетании с выражением «любое сообщение». Для целей Статьи 8 ДАП не играет роли, на какой из стадий будет осуществляться доступ представителей публики к произведению. Главное, чтобы, в какой-либо точке любой из рассматриваемых нами условных стадий, произведение стало доступным представителям публики. Такая позиция была зафиксирована в одном из документов Дипломатической конференции[13]. Таким образом, право на доведение до всеобщего сведения не ограничивается только лишь стадией сделать произведение пассивно доступным представителям публики, оно распространяется также и на последующие действия по передаче произведения конечному получателю. Это правило особенно важно в условиях пиринговых сетей. Каждый участник такой сети одновременно является и получателем произведения и лицом, предоставляющим доступ к полученному из сети произведению другим участникам. Такой эффект достигается путем сохранения «скаченной» из сети копии произведения в открытой для свободного доступа части жесткого диска компьютера участника пиринговой сети.
Статья 16 ЗоАП определяла право на доведение до всеобщего сведения как сообщение произведения таким образом, при котором любое лицо «может иметь доступ к нему в интерактивном режиме». Из данного определения следует, что российские законодатели не рассматривали право на доведение до всеобщего сведения как элемент более широкого права - права на сообщение для всеобщего сведения. Аргументом для такого утверждения может служить фраза «может иметь». Таким образом, положения Статьи 16 ЗоАП охватывали только первоначальную стадию доведения до всеобщего сведения. Например, «загрузку» файлов в пиринговых сетях. Следующие за процессом «загрузки» действия по доведению произведения до сведения конечного пользователя уже не могли подпадать под положения Статьи 16 ЗоаП. Например, «скачивание» файлов конечным пользователем пиринговых сетей.
Правоприменительная практика в рамках ЗоАП. До момента принятия в 2004 году новой редакции ЗоАП у большинства российских ученых-правоведов не вызывало сомнения, что использование авторских и смежных прав в цифровых сетях должно осуществляться на основании разрешения правообладателей и с выплатой им соответствующего вознаграждения за такое использование[14]. Предпочтение отдавалось такому виду исключительных авторских прав, как право на воспроизведение, включающее в себя запись произведения в память ЭВМ. Наглядным примером подобного подхода могут служить положения пункта 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 года № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах». В данном пункте не только говорится, что «размещение объектов авторского права и (или) смежных прав в телекоммуникационных сетях, в частности, в сети Интернет, является использованием данных объектов в соответствии с пунктом 2 статьи 16 указанного выше Закона», но и прямо указывается, что «запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав». В дальнейшем стало повсеместно использоваться такое понятие, как «размещение» («помещение») объектов авторского права и смежных прав в цифровых сетях. Использование данного термина до сих пор встречается не только в научной литературе[15], но и в решениях различных судебных инстанций[16]. Причем как в порядке гражданского, так и уголовного судопроизводства.
Наиболее интересным делом, применительно к праву на доведение до всеобщего сведения, можно считать судебную тяжбу между российскими представительствами крупных зарубежных фирм грамзаписи и российской компанией ООО «Медиасервисез». Российская компания являлась владельцем известного на весь мир Интернет сервиса «Allofmp3.com», занимавшегося распространением в цифровых сетях цифровых музыкальных файлов, как на территории России, так и за ее пределами. Этот конфликт интересен не только тем, что для его решения использовались нормы как российского, так и зарубежного материального права, но и тем, что он рассматривался в судебных инстанциях различных государств мира, как в порядке гражданского, так и уголовного судопроизводства.
В феврале 2005 года в прокуратуру Юго-Западного административного округа города Москвы поступило заявление российского представительства Международной Федерации Производителей Фонограмм (далее – МФПФ) о возбуждении в отношении генерального директора ООО «Медиасервисез» Дениса Квасова уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного частью 3 пунктами «б» и «г» статьи 146 УК РФ (нарушение авторских и смежных прав). Данное заявление было рассмотрено и в возбуждении уголовного дела было отказано в связи с отсутствием в действиях генерального директора состава преступления, предусмотренного статьей 146 УК РФ. В ходе проверки сотрудники прокуратуры установили, что Интернет сайт AllofMP3.com на возмездной основе распространяет цифровые музыкальные файлы. При этом владельцы сайта не уполномочены обладателями авторских и смежных прав на распространяемые произведения продавать их. «По мнению работников прокуратуры, российский ЗоАП не содержит правовой характеристики сети Интернет, а предусматривает имущественное право автора на распространение экземпляров своего произведения любым способом. Вместе с тем с юридической точки зрения распространение каких-либо экземпляров произведений в сети Интернет невозможно, так как при этом имеет место цифровой, а не вещественный способ передачи, в то время, как действующее российское законодательство предусматривает обязательность материальной формы экземпляров произведений. Кроме того, прокуратура заключила, что в случае распространения произведений через Интернет, новая копия произведения не создается, а создаются лишь условия для использования произведения потребителями». В этом же году российское представительство компании Юниверсал подает к ООО «Медиасервисез» в Арбитражный Суд города Москвы гражданский иск. Но затем отзывает из арбитражного суда данный иск. В июне 2006 года Британская фонографическая ассоциация подает иск в Верховный Суд Соединенного Королевства против российской компании «Медиасервисез». В декабре 2006 года в один из окружных судов города Нью-Йорка Американской ассоциацией звукозаписывающих компаний был подан иск к ООО «Медиасервисез». Размер исковых требований составлял 1,65 триллионов долларов США. В начале 2007 года Французская фонографическая ассоциация обращается в суд парижского пригорода Нантерр с иском против компании «Медиасервисез».
В 2007 году по заявлению российского представительства Международной Федерации Производителей Фонограмм (далее – МФПФ) Черемушкинская прокуратура города Москвы в отношении генерального директора ООО «Медиасервисез» Дениса Квасова все же возбуждает уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 3 пунктами «б» и «г» статьи 146 УК РФ (нарушение авторских и смежных прав). В обвинительном заключении по данному делу говорилось, что «являясь гендиректором ООО «Медиасервисез», Квасов с 4 сентября 2003 года по 1 декабря 2005 года разместил принадлежащий компании сервер, подключил его к Сети и незаконно использовал фонограммы музыкальных произведений на общую сумму более 54 тысяч рублей». Фирмы грамзаписи И-Эм-АЙ, Уорнер и Юниверсал в рамках данного уголовного дела были признаны потерпевшими и подали гражданские иски о возмещении каждой из них по 5 млн. руб. в качестве компенсации. Государственный обвинитель просил применить к подсудимому Квасову меру наказания в виде лишения свободы сроком на три года и штрафу в размере 15 миллионов рублей. 15 августа 2007 года Черемушкинский суд города Москвы вынес в отношении Дениса Квасова оправдательный приговор по данному уголовному делу за отсутствием в его действиях состава преступления и признал его право на реабилитацию. Суд установил, что «в 2004 году ЗоАП еще не запрещал распространять фонограммы для всеобщего пользования в Интернете. Это положение вступило в силу лишь 1 сентября 2006 года, а Квасову вменяется совершение преступления в 2004 году», - пояснила судья Евгения Шарапова, отметив, что сами правоохранительные органы ранее дважды отказывались возбуждать уголовные дела в отношении компании «Медиасервисез» за отсутствием состава преступления. 24 октября 2007 Мосгорсуд оставил в силе оправдательный приговор в отношении Дениса Квасова.
Проект части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. Проект части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации был подготовлен в соответствии с распоряжением Администрации Президента Российской Федерации от 2 июня 2005 года № 694 и доработан по результатам обсуждения на Правительственной комиссии по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности, ее правовой охране и использованию (протокол № 1 от 9 марта 2006 г.). В состав рабочей группы по подготовке данного проекта входили: В.Ф. Яковлев (руководитель), А.Л. Маковский (заместитель руководителя), Г.Е. Авилов, О.В. Городовиков, О.М. Козырь, Е.М. Моисеева, Е.А. Павлова, П.В. Степанов, Е.А. Суханов, Л.А. Трахтенгерц, О.Ю. Шилохвост (ответственный секретарь). Кроме того, в работе над проектом непосредственно участвовал В.О. Калятин[17].