Во-вторых, свобода договора состоит в свободе определения характера заключаемого договора. Иными словами, субъекты имущественного (гражданского) оборота сами решают, какой именно договор им заключить. Они вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, если только такой договор не противоречит прямым законодательным запретам и соответствует общим началам и смыслу гражданского законодательства (п. 1ст.8,п. 2 ст. 421 ГК). Развитое гражданское законодательство не предусматривает исчерпывающего, закрытого перечня договоров и не обязывает стороны "подгонять" их договорные взаимосвязи под одну из известных закону разновидностей. Данное обстоятельство особенно важно в условиях формирующегося рыночного хозяйства, когда экономические потребности весьма изменчивы, а правовое оформление нередко отстаёт от них. В частности, различные сделки, совершаемые в настоящее время на фондовых и валютных биржах, далеко не всегда имеют прямые законодательные "прототипы".
Более того, стороны свободны в заключении смешанных договоров, содержащих элементы различных известных разновидностей договора (п. 3 ст. 421 ГК). Например, в договор о поставке товара могут быть включены условия о его страховании, хранении, перевозке, погрузке и выгрузке и т.д., выходящие из рамки традиционной купли - продажи и вместе с тем вовсе не требующие заключения нескольких различных договоров. К такому единому, комплексному договору будет в соответствующих частях применяться правила о тех договорах, элементы которых содержаться в нём. [2;180].
Наконец, в-третьих, свобода договора проявляется в свободе определения его условий (содержания) (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421ГК). Стороны договора по своей воле определяют его содержание и формируют его конкретные условия, если только содержание какого - либо условия императивно не определено законом или иными правовыми актами. Так, условие о цене приобретаемого товара согласуется самими контрагентами и лишь в отдельных случаях определяется по установленным государством тарифам, ставкам и т.п. (например, когда дело касается продукции "естественных монополий"). [15;11].
В развитом рыночном хозяйстве свобода договора не может иметь абсолютного характера и неизбежно подвергается тем или иным ограничениям, установленным в публичном интересе. Прежде всего, договор, безусловно, должен соответствовать императивным нормам закона и иных правовых актов (п. 1 ст. 422 ГК), которые в сфере договорных обязательств практически всегда устанавливают те или иные ограничения договорной свободы в общественных и государственных (публичных) интересах. Однако императивные правила закона, принятого после заключения договора, не должны распространяться на условия ранее заключённых договоров, если только сам этот закон прямо не придаст им обратную силу (п. 2 ст. 422 ГК).
Подзаконными же актами, включая президентские указы, во всяком случае, нельзя предписывать изменения условий заключённых договоров. В ряде случаев ограничения договорной свободы вызваны развитием самого рынка, который не сможет нормально функционировать при их отсутствии. Так, ограничиваются возможности монопольных производителей товаров или услуг, которые не вправе навязывать своим контрагентам условия договоров, используя своё выгодное положение и невозможность потребителей обратиться к другим производителям, т.е. нарушая принцип конкуренции. Таким же незаконным будет и навязывание контрагентам условий договоров на основе заключённых соглашений о разделе тех или иных товарных рынков или иных форм недобросовестной конкуренции. В тщательной защите нуждаются граждане - потребители, выступающие в качестве заведомо более слабой стороны в их взаимоотношениях с профессиональными предпринимателями. Так, в договорах, где кредитором является гражданин как потребитель товаров, работ и услуг, стороны лишены права своим соглашением ограничивать установленный законом размер ответственности должника - услугодателя (п. 2 ст. 400 ГК). [2;119].
В этой сфере действует и общий принцип запрета злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК), в том числе свободой договоров. Применение данного принципа оправданно, например, в ситуациях, когда банк в качестве стороны кредитного договора навязывает своему клиенту - ссудополучателю несоразмерно большую неустойку за просрочку в возврате кредита (например, 5% от суммы кредита за каждый день просрочки, что составляет 1825% годовых) и затем требует её принудительного взыскания, ссылаясь на свободу договора.
2. ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ ЕГО ОГРАНИЧЕНИЯ СУБЪЕКТАМИ ПРЕДПРИНАМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Суть свободы договора, прежде всего, проявляется в различных аспектах автономии воли граждан и юридических лиц:
· иметь свободу на вступление в договорные отношения и, как правило, отсутствие возможности понудить к заключению договора;
· самостоятельный выбор контрагента;
· самостоятельное формирование вместе с ним договорной структуры и вида договорной связи;
· изъявление своей воли при формировании условий договора.
Так, в период действия договора стороны в соответствии с законом вправе по своему соглашению как изменить, так и расторгнуть его при условии, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или самим договором. [13;12].
Значение договора состоит в возможности конкретно устанавливать права и обязанности сторон, вступающих в предпринимательские отношения. Более того, учитывается особенности партнёров(личные качества предпринимателей, временной фактор их связей), предмета договора, территории, место исполнения обязательства и т.д.
Действующее законодательство предоставляет возможность заключения поименованных и непоименованных договоров. Отсюда на основании п. 2 ст. 421ГК РФ следует вывод об открытом перечне договоров. Поэтому соответствуют закону договоры о компенсации морального вреда и другие, не указанные в норме права, но не противоречащие ей.
Рассматриваемый принцип свободы договора позволяет установить правоотношения, содержание которых определенно одной стороной, а другая зачастую не только в состоянии обсуждать договорные условия, но и не имеет выбора – присоединиться или нет к такого рода договору, - договору присоединения. Западные юристы подчёркивают, что договоры с заранее
разработанными условиями неизбежны в тех сферах экономики, где заключается множество однотипных, стандартных сделок (пассажир городского транспорта всякий раз при очередной поездке заключает новый договор перевозки). Отсюда вывод – стандартные договоры неизбежны в любом современном обществе.
Проблема договоров присоединения имеет практический аспект 0 разработку адекватных правовых средств защиты интересов экономически слабой стороны в подобных взаимоотношениях. В договорах присоединения отсутствует даже малейшая возможность согласования воль, обсуждения содержания договора, т.е. в них нет элемента самого понятия договора. Свобода договора и автономия воли превратилась в фикцию. [20;19].
Экономически сильные хозяйствующие субъекты называют свой собственный порядок в сфере потребительского рынка, по мнению Кесслера, а другие юристы считают, что индивидуальные правоотношения во всей большей степени регулируются формулярами, а не свободно заключёнными договорами. Крупные фирмы при составлении формуляров включают в них условия, ущемляющие интересы рядового контрагента (в частности, в них содержатся положения об освобождении продавца или сервисного предприятия от ответственности за вред, причинённый жизни, здоровью или имуществу контрагента при их исполнении). Классическое договорное право не располагает эффективными средствами защиты экономически слабой стороны в таких договорах. Исключение может составить разве что судебная практика Германии, использующая каучуковые формулировки, в том числе параграф 138 Германского гражданского уложения, объявляющего недействительными сделки, наносящие ущерб моральным устоям общества, признаёт недействительными договоры с использованием монопольного положения или экономического могущества одной из сторон.
Контроль за содержанием стандартных договоров возлагается на суды (Германия, Бельгия, Ирландия) или же на различные органы
государственного управления, в том числе на министерства (Франция, Канада) и специальные органы, созданные для охраны интересов сторон. Исполнение таких договоров в большинстве случаев, например договора перевозок граждан на железнодорожном и авиационном транспорте, автоматически страхуется независимыми страховыми компаниями, и в случае причинения вреда гражданину выплачивается страховое возмещение, а затем уже в порядке регресса убытки истребуются страховой компанией с организации – перевозчика. Ей легче добиться возмещения в судебном порядке с ответчика, нежели гражданину – потерпевшему.
Ещё одной тенденцией ограничения свободы договора присоединения в законодательстве западных стран может быть расширение прав суда в толковании договора вплоть до изменения или исключения из него условий, которые, по мнению суда, являются неразумными. «Если суд, согласно ст. 2 – 302 Единого торгового Кодекса США, найдёт, что договор или какая – то часть с точки зрения права были неоправданны в момент его совершения, суд может отказать в принудительном исполнении по этому договору или он может признать юридическую силу за его частью без неоправданного условия так, чтобы это применение не привело к неоправданным последствиям».