Для защиты частноправовых интересов Суд ЕС (Case 6&9/90, Francovich vs. Italian Republic) признал, что директива в строго ограниченных случаях всё же может обладать прямой силой, и подлежит применению национальными судами, если соответствующее государство не приняло в срок мер, необходимых для её имплементации. Специфика заключается в том, что эффект прямого действия распространяется лишь на взаимоотношения частного лица и государства, но не на отношения между частными лицами, то есть имеет место вертикальное применение принципа прямого действия. Таким образом, частное лицо, которому причинён ущерб в результате неисполнения государством обязательств из директивы, вправе в национальном суде требовать от этого государства возмещения понесённого ущерба, но не вправе ссылаться на директиву в отношениях с другим частным лицом.
Стоит, однако, отметить, что в целом процесс гармонизации права компаний вполне успешно проходит стадию имплементации: в большинстве случаев государства добросовестно исполняют свои обязательства.
Осуществление прав учредителей, а также способы охраны их прав и интересов базируются на общих правовых нормах, регулирующих порядок создания, организации деятельности АО. В связи с этим считаю необходимым приступить к рассмотрению прав учредителей и способов их охраны с определения термина "учредитель" и выявления роли учредителя в нормах права, регулирующих порядок создания АО.
Процесс учреждения акционерного общества состоит из нескольких этапов и представляет собой совокупность действий учредителей и регистрирующего органа, в результате чего возникает новый субъект права – юридическое лицо. Современное российское законодательство отдает предпочтение порядку создания юридического лица, суть которого заключается в том, что для образования такового необходимо волеизъявление учредителей, выраженное в установленной законом форме и соблюдении учредителями условий законодательства в процессе создания юридического лица. Компетентный государственный орган, к сожалению, не проверяет соответствие законодательству действий учредителей по созданию юридического лица и учредительных документов.
Сегодня в ряде стран установлен заявительный порядок создания акционерных обществ, суть которого состоит в том, что для создания юридического лица необходимо волеизъявление учредителей, выраженное в установленной законом форме и представленное в компетентный государственный орган. Этот орган обязан выдать учредителям документ, фиксирующий факт создания юридического лица на предмет соответствия действующему законодательству. Такой порядок создания акционерных корпораций действует в США с 1984 года в штатах Деловер, Нью-Йорк, Мичиган, Калифорния и др. в соответствии с последней редакцией Примерного закона о предпринимательских корпорациях.
На мой взгляд, такой порядок регистрации создает большие возможности для злоупотребления учредителям акционерных обществ. Уповать только на высокую правовую культуру учредителей недостаточно. Регистрирующий орган должен обладать контрольными функциями за соответствием учредительных документов действующему законодательству.
Следует согласиться с В.В. Долинской, которая отмечает, что существуют экономические и юридические проблемы на этапе создания акционерных обществ, и полагает необходимым в целях защиты интересов будущих акционеров регламентировать продолжительность отдельных этапов в процессе создания акционерного общества, а также предусмотреть меры ответственности за нарушение установленных конкретных сроков проведения организационных мероприятий по созданию акционерного общества.
В соответствии со ст. 8 ФЗ "Об АО" акционерное общество может быть создано путем учреждения вновь и путем реорганизации существующего юридического лица (слияния, разделения, выделения, преобразования). Деятельность по созданию акционерного общества в результате реорганизации коммерческой организации определяется соответствующим решением (договором о слиянии, решением о разделении, выделении, преобразовании). Заключения специального договора в указанных случаях не требуется; исключение составляет создание акционерного общества работниками (народного предприятия). Внесенные 07.08.2001 г. в ФЗ "Об АО" изменения устранили имеющуюся ранее в абзаце 1 ст. 8 ФЗ "Об АО" техническую ошибку: указание на возможность создания общества путем реорганизации включало все 5 форм реорганизации из числа возможных. Вместе с тем, присоединение не связано с созданием нового общества. Что же понимает законодатель под учреждением? Для этого следует проанализировать положения ФЗ "Об АО", раскрывающие понятия "создание общества" и "учреждение общества".
В соответствии со ст. 8 ФЗ "Об АО" под созданием общества понимается учреждение или реорганизация уже существующего юридического лица. Понятие "создание" является более широким по отношению к понятию "учреждение", так как по смыслу статьи 9 ФЗ "Об АО" можно сделать вывод, что под учреждением понимается только принятие учредителями общества решения об его создании. Учреждение акционерного общества представляет собой волевой акт, совершаемый лицами, обладающими гражданской правоспособностью и дееспособностью учредителей (учредителя). При наличии нескольких учредителей решение о создании общества принимается ими совместно на учредительном собрании. В случае учреждения общества одним лицом для создания акционерного общества достаточно его волеизъявления. В качестве учредителей акционерного общества ФЗ "Об АО" называет граждан и юридических лиц. Следует считать, что под "гражданами" понимаются вообще физические лица, то есть включая иностранных граждан.
Общество учреждается на основании решения учредительного собрания; учредители также заключают письменный договор о создании общества. В случае учреждения общества одним лицом решение об его учреждении принимается этим лицом единолично.
В законе дается несколько понятий для лиц – участников акционерного общества: "участник общества (акционер)" (п. 1 ст. 96 ГК РФ; п. 1 ст. 2 ФЗ "Об АО") и "учредители акционерного общества" (п. 1 ст. 98 ГК РФ; п. 1 ст. 10 ФЗ "Об АО").
Понятие "акционер" (участник) более широкое, чем "учредитель", и обозначает лицо, которое приобретает акции акционерного общества (в установленном законодательством и уставом общества порядке) и имеет обязательственные права в отношении этого общества. Вместе с тем, нужно отметить, что только учредители общества могут стать его акционерами на момент учреждения общества. Указанное правило подразумевается пунктами 3-5 ст. 9 ФЗ "Об АО" и прямо выражено в п. 3 ст. 99 ГК РФ и абзаце 2 пункта 2 ст. 25 ФЗ "Об АО", содержащих указание на то, что при учреждении общества все его акции должны быть распределены среди учредителей.
В большинстве случаев каждый учредитель станет акционером. Однако Гражданский кодекс РФ и ФЗ "Об АО" этого не требуют. Но если учредитель не приобретает акции, они должны быть приобретены другим учредителем в целях выполнения требования, согласно которому акции общества должны быть распределены среди учредителей (п. 3 ст. 99 ГК РФ; абз. 2 п. 2 ст. 25 ФЗ "Об АО"). Если указанное требование выполнить невозможно, учредители должны заново создавать учредительное собрание и утвердить новый устав с меньшим количеством акций, подлежащих размещению.
Нужно согласиться, что "учредитель еще не акционер, это и не будущий акционер, по крайней мере, его будущая роль как акционера никакого отношения к его учредительской деятельности не имеет".
Дело в том, что само понятие "учредитель" имеет далеко не однозначную трактовку.
Определение учредителей нашло свое отражение в литературе. Например, Н.В. Козлова дает следующее определение: "Учредителем (учредителями) называется лицо (группа лиц), по инициативе которого (которых) создается данное предприятие или организация".
Закон же определяет учредителей АО как граждан и (или) юридических лиц, принявших решение об его учреждении (п. 1 ст. 10 ФЗ "Об АО").
Ранее в послереволюционной российской практике подход к понятию "чредитель" был несколько иным. Учредителей определяли как тех, подпись которых имеется на представляемом к утверждению проекте устава. Анализируя иностранное законодательство, советские цивилисты 20-х годов отмечали, что в Германии учредителем считался также всякий акционер, оплачивающий свои акции апортом. В Англии понятие "учредителя" (Promoter) рассматривается как чисто фактическое: это лицо, фактически учреждающее общество, хотя бы оно и не подписало устава; обычно на "promoter" лежит размещение акций путем публичной подписки, поэтому он подписывает проспект.
Неслучайно, на мой взгляд, определению понятия "учредитель" уделялось и уделяется внимание в юридической литературе, поскольку признание того или иного лица учредителем имеет важное практическое значение. На учредителей возлагается не только имущественная, но и уголовная ответственность (в праве других стран) за ненадлежащее проведение процесса учреждения, в частности за назначение первых органов, представление отчета, регистрацию, что обеспечивает защиту прав кредиторов и будущих акционеров[25].
В праве ФРГ учредителем является лицо, поставившее свою подпись под уставом[26]. Согласно же ст. 160 Торгового закона Болгарии от 1991 г., "Учредителями являются лица, подписавшие соглашение об учреждении общества. Лица, объявленные несостоятельными, не могут быть учредителями"[27].