Интернационализация производства, происходящая в XX в., резко усилила миграцию населения. Социально-экономические причины использования иностранной рабочей силы в каком-либо государстве и приложение труда рабочих и специалистов какой - либо страны за ее пределами; пребывание за рубежом с целью получении образования и обучения отличаются от причин миграции населения по национальному признаку, в целях воссоединения семьей, в результате последствий военных действий, изменений в характере политического строя и т.д. Конечным результатом всех этих миграции является образование значительной прослойки иностранных граждан, постоянно или временно находящихся на территории соответствующей страны и вступающих в этой стране в трудовые отношения с местными работодателями.
Экономические реформы, переход от закрытого к открытому обществу в бывшем СССР, а затем в России и других суверенных государствах, ранее входивших в состав СССР к расширению использования труда иностранных граждан на российских предприятиях и возникновению трудовых отношений российских граждан с предприятиями с иностранными инвестициями, и к трудовой миграции российских граждан за границу и заключению ими трудовых контрактов непосредственно с иностранными работодателями за рубежом.
Значение регулирования трудовых отношений с участием иностранных граждан в России резко возросло. По официальным данным, число легально работающих в России иностранцев составляло в 1995 г. более 200 тыс. человек. В 2001-2002 гг. их число составляло 283 тыс. человек. Иностранная рабочая сила привлекалась из 119 стран мира. По экспертным оценкам, число вынужденных переселенцев и беженцев из стран СНГ составляет около 5 млн., около 2 млн. иммигрантов-нелегалов и 500-700 тыс. беженцев из Афганистана, Вьетнама, Китая и других стран.
Возможность трудовой миграции российских граждан была предусмотрена в Основах законодательства Союза ССР и республик о занятости населения, принятых в 1991 г. В этом законе устанавливалось, что "граждане имеют право на профессиональную деятельность. в период временного пребывания за границей". В Законе о занятости населения в РСФСР, принятом 19 апреля 1991 г., предусмотрено, что "граждане имеют право на самостоятельный поиск работы и трудоустройство за границей" (ст.10).
На основании Федерального закона от 15 августа 1996 г. "О по рядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" (с посл., изм) российский гражданин имеет право выезжать из РФ, в том числе и с целью осуществления за границей трудовой деятельности. Право на выезд может быть временно ограниченно в случаях, прямо предусмотренных этим Законом.
Однако порядок въезда в иностранное государство регулируется законодательством этого государства. Многие государства ограничивают въезд; допуск иностранца в страну зависит от получения им разрешения на поступление на работу. Такие разрешения требуются по законодательству ФРГ, Франции, Великобритании. США, Австрии и других государств.
В ряде государств есть специальное законодательство, регулирующее трудовые отношения на совместных предприятиях, а также в свободных экономических зонах. Соответствующие правила касаются не только иностранного персонала предприятий, но и местных граждан. В качестве примера можно привести Закон КНР о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом 1979 г. и Положение 1983 г. о применении этого Закона, Закон КНР о предприятиях с иностранными инвестициями 1986 г., Положение о труде на совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом 1980 г., Положение об особых экономических зонах провинции Гуандун 1980 г.
В отечественной доктрине подчеркивалось, что трудовые и гражданские отношения при имеющихся различиях объединены общими принципами частноправового регулирования Именно поэтому к трудовым отношениям с иностранным элементом применяются общие понятия и положения международного частного права.
Особое значение в этой области имеют различные международные соглашения и прежде всего конвенции и иные акты, разработанные в рамках Международной организации труда (МОТ). Этой международной организацией было подготовлено более 140 конвенций.
Кроме того, МОТ принимает также рекомендации. Так, согласно рекомендации МОТ № 86, государства в своих двусторонних до говорах должны предусматривать положение о том, что индивидуальные трудовые контракты мигрантов будут основываться на типовых формах.
В типовой трудовой контракт предлагается включать следующие сведения и нормы: имя, фамилию, место и дату рождения, семейное положение, гражданство, страну пребывания мигранта; характер работы и место ее исполнения; профессиональную категорию, в которую зачисляется мигрант, и его трудовые функции; размер оплаты за работу в нормальные, сверхурочные и ночные часы, в праздничные и отпускные дни; порядок выплаты заработной платы, премий, надбавок, пособий; условия и размеры удержаний; срок действия контракта, условия его расторжения, продления; основания досрочного расторжения; условия въезда на территорию страны иммиграции и срок пребывания на ней; порядок покрытия проездных расходов мигранта и членов его семьи; порядок покрытия расходов, которые могут возникнуть по возвращении на родину; условия труда, жизнеобеспечения; процедуры урегулирования споров и рассмотрения жалоб. Рекомендуется переводить контракт на понятный иммигранту язык и вручать ему экземпляр контракта.
Страны СНГ заключили многостороннее соглашение о сотрудничестве в области охраны труда (1994 г), соглашение о порядке расследования несчастных случаев на производстве, происшедших с работниками при нахождении их вне государства проживания (1994 г), соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защите трудящихся-мигрантов (1992 г), соглашение о гарантиях прав граждан в области выплаты социальных пособий, компенсационных выплат семьям с детьми и алиментов (1994 г). Россия заключила двусторонние соглашения о трудовой деятельности и социальной защите граждан, работающих на территории другого договаривающегося государства: с Белоруссией (1993), Украиной (1993), Молдавией (1993), Арменией (1994) и др.
Между правительствами РФ и КНР 3 ноября 2000 г. было заключено соглашение о временной трудовой деятельности граждан РФ в КНР и граждан КНР в РФ, которое вступило в силу 5 февраля 2001 г.
Основными законодательными актами, регулирующими трудовые отношения с участием иностранцев в России, являются Трудовой кодекс РФ (вступивший в силу 1 февраля 2002 г) и Федеральный закон от 25 июля 2002 г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". В этом Законе предусмотрены основные условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях, порядок выдачи им разрешений на работу в России и другие вопросы. Отдельные нормы имеются в КТМ РФ, в ряде федеральных законов.
В области трудовых отношений в законодательстве и практике разных стран, а также в международных соглашениях используются различные коллизионные нормы. Наиболее часто к трудовым отношениям при отсутствии соглашения о выборе права применяется право страны, на территории которой (полностью или преимущественно) осуществляется трудовая деятельность (коллизионный принцип "закона места работы" - (lexlocilaboris). Из этого же принципа исходит Римская конвенция 1980 г. о праве, применяемом к договорным обязательствам.
Во Франции, Бельгии, ФРГ, Италии и в ряде других стран в сфере регулирования трудовых отношений применяются гражданско-правовые концепции. Однако специфика этой сферы предопределяет некоторые коррективы в применении традиционных институтов и норм международного частного права. Прежде всего это проявляется в ограничении применения автономии воли сторон.
Практика ряда стран показывает, что в этой области, как правило, применяется право страны места работы, а возможность выбора права сторонами в трудовых отношениях фактически исключается.
Не ограничивается свобода выбора права в судебной практике Великобритании, Италии, Канады, ФРГ.
В статье 35 "Трудовые договоры" Закона о международном частном праве Эстонии 2002 г. предусмотрены следующие положения.
В отношении трудовых договоров выбор права не должен приводить к тому, что работник будет лишен защиты, гарантированной ему императивными нормами государства, которые подлежали бы применению при отсутствии выбора права.
При отсутствии выбора права к трудовому договору применяется право государства, в котором:
1) работник обычно выполняет свою работу по трудовому договору, даже если он временно работает в каком-либо другом государстве;
2) находится место деятельности, через которое работник был принят на работу, если работник обычно не работает в одном и том же государстве.
Приведенные положения не применяются, если из совокупности обстоятельств следует, что трудовой договор связан теснее с каким-либо другим государством. В таком случае применяется право другого государства.
В действующем российском законодательстве, за редким исключением, коллизионных норм в рассматриваемой области не имеется. В ст.416 КТМ РФ предусмотрено, что правовое положение членов экипажа судна и связанные с эксплуатацией судна отношения между членами экипажа судна определяются законом государства флага судна. Этот закон применяется к отношениям между судовладельцем и членами экипажа, если иное не предусмотрено договором, регулирующим отношения между судовладельцем и членами экипажа судна, являющимися иностранными гражданами.
Поскольку в Трудовом кодексе РФ коллизионные нормы отсутствуют, в учебной литературе был поставлен вопрос о том, могут ли применяться к трудовым отношениям, осложненным иностранным элементом, коллизионные нормы разд.