Кроме того, на нотариуса возлагается обязанность уведомить регистрирующий орган и само общество о том, что осуществлено отчуждение доли. При этом не очень понятно, что будет в ситуации, когда нотариус свои обязанности не исполнит. Срок для направления уведомления в общество установлен в размере 3-х дней, а как обществу быть в течение вот этих 3 дней, ведь для него участником является тот, кто включен в его Список участников? Конечно эта ситуация в большой степени гипотетическая, но тем не менее, она возможна.
Кроме того, существует несколько вопросов с реализацией доли на публичных торгах. Подлежит ли нотариальному удостоверению договор, заключенный на публичных торгах или нет? Сделать из закона однозначный вывод сложно.
3. Практические вопросы и коллизии при совершении участниками ООО сделок с долями
По смыслу п. 11. ст. 21 Закона сделка, направленная на отчуждение доли в уставном капитале подлежит нотариальному удостоверению. В этом же пункте установлены исключения из этого общего правила. Причем исключения сформулированы в виде закрытого перечня, т. е. не требуют нотариального удостоверения только те сделки, направленные на отчуждение доли, которые прямо предусмотрены Законом, а именно:
1. Переход доли к обществу в порядке, предусмотренном статьями 23 и 26 Закона.
2. Распределение доли между участниками общества и продажа доли всем или некоторым участникам общества, либо третьим лицам в соответствии со статьей 24 Закона.
3. При использовании преимущественного права покупки путем направления оферты о продаже доли или части доли и ее акцепта в соответствии с пунктами 5-7 статьи 21.
Случай 1 не вызывает никаких разногласий. Не будем на нем останавливаться. Разберем случай 2 – распределение доли между участниками общества и продажа доли всем или некоторым участникам общества либо третьим лицам в соответствии со статьей 24 Закона. Существует точка зрения, которой придерживается большинство нотариусов: сделки, направленные на отчуждение доли, совершаемые между участниками, не подлежат нотариальному удостоверению.
Аргументом такой точки зрения является исключение, установленное в п.11. ст. 21 Закона, а именно слова "распределение доли между участниками общества".
С данной позицией можно поспорить, и существует другая точка зрения, согласно которой сделка, направленная на отчуждение доли, совершаемая между участниками по общему правилу подлежит нотариальному оформлению. Исключение, таким образом, составляет только случай 3, прямо предусмотренный п.11. ст.21 Закона — если эта сделка совершается при реализации участниками своего преимущественного права, значит нотариально удостоверять ее не нужно.
Первым аргументом данной позиции является построение предложения (перечисление случаев через запятую), позволяющее сделать вывод о том, что случай 2 "распределение доли между участниками общества и продажа доли всем или некоторым участникам общества либо третьим лицам в соответствии со статьей 24 Закона" это один случай, когда происходит отчуждение доли, принадлежащей обществу.
В соответствие с п. 2 ст. 24 Закона, доли, принадлежащие обществу, могут быть:
- распределены между участниками общества пропорционально их долям;
- предложены для приобретения участникам общества, или если это не запрещено уставом, третьим лицам.
Еще одним аргументом данной позиции является то, что словосочетание "распределение доли между участниками общества" встречается только в ст. 24, где идет речь о распределении оплаченной доли, принадлежащей обществу, между участниками пропорционально их долям. В этом случае основанием сделки является решение общего собрания, устанавливающее порядок и размер распределения между участниками, причем такое распределение может быть только между всеми участниками и пропорционально их долям. Сторонами по такой сделке будут общество и участник.
Если же происходит совершение сделки, направленной на отчуждение доли, между участниками общества, не может идти речь о "распределении доли между участниками", так как сделка совершается между участниками, и стороной по такой сделке общество не является. Основанием такой сделки будет договор, заключаемый между участниками общества.
Таким образом, можно сделать вывод, что случаи, не требующие нотариального оформления сделки, направленной на отчуждение доли, прямо предусмотренные Законом, не содержат случая перехода доли от одного участника другому участнику общества. Следовательно, такие сделки подлежат нотариальному оформлению и при отсутствии нотариального удостоверения считаются недействительными.
Также для рассматриваемых сделок, согласно п. 18 статьи 21 Закона, в качестве обязательного условия предусмотрено согласие участников либо самого Общества. При этом, Общество в течении 3 месяцев вправе потребовать в судебном порядке передачи доли или ее части обществу. При этом, понесенные расходы будут компенсироваться лицом, нарушившим устав. Норма довольно жесткая. В данном случае не ставится вопрос о действительности сделки. То есть иск касается не действительности сделки, а перевода доли на общество. В законе оговорены только 2 случая, когда переход доли требует согласия участников общества. Все остальные случаи в Законе диспозитивны. Очевидно, что, нарушив 2 указанных ограничения - прием без согласия участников в состав участников победителя публичных торгов или участников ликвидированного юридического лица, - общество вправе требовать перевода доли на себя.
Ряд новаций Закона касается преимущественного права.
Сначала несколько слов о том, что для возникновения преимущественного права необходим ряд условий:
- Уставом допускается отчуждение доли третьим лицам.
- Сделка осуществляется с третьими лицами. При этом участники общества - первые лица (т. е. сделки между участниками не попадают), второе лицо - общество (сделки участника с обществом также не порождают преимущественного права). Все остальные лица являются третьими.
Важен вид сделки. При каких видах сделок возникает преимущественное право? Согласно Закону только при сделках купли-продажи. Что касается судебной практики, то она в последнее время также ориентирована на узкое понимание этой нормы - только купля-продажа.
Чтобы понять, насколько актуальна тема преимущественного права для ООО, рассмотрим 2 варианта устава.
Первый, где продажа доли третьему лицу допускается в обществе только с согласия остальных участников или самого общества. Логичен вопрос: если получено такое согласие, то имеет ли смысл "перехватывать" долю на этапе преимущественного права? На практике такая ситуация возможна, если организация заняла жесткую позицию, согласно которой требуется согласие всех участников независимо от размера доли. Если же требуется согласие общества, то воля будет формироваться тем, кого вы пропишете в уставе (директор, общее собрание участников и т. д.). Если речь идет о собрании участников, то решение будет приниматься тем количеством голосов, которое закреплено в уставе. Допустим, это "простое большинство". Тогда, по сути, те, кто владеют большим количеством голосов, и будут решать все. Таким образом, при выборе конструкции "согласие общества" может возникнуть конфликт. Доминирующие участники проголосовали "разрешить", а мелкий инвестор не согласен, и тогда он может воспользоваться преимущественным правом и сделку "перехватить". По сути, только в этом случае будет актуальна конструкция преимущественного права. Либо еще в ситуации, когда согласно уставу для отчуждения доли третьим лицам не требуется согласия участников. В этой ситуации у участников единственный способ не допустить третьих лиц - воспользоваться преимущественным правом.
До 1 июля 2009 года шла дискуссия по поводу того, является ли уведомление о преимущественном праве офертой. Теперь все ясно. Уведомление о продаже доли и реализации преимущественного права однозначно поименовано в Законе офертой. Соответственно, ответ на оферту - акцепт. Это достаточно мудрый подход. Ведь таким образом отношения между участниками юридически упорядочиваются. Уведомление о реализации имущественного права - это оферта остальным участникам купить долю. Данная оферта должна содержать все существенные условия плюс дополнительные требования, указанные в Законе. Нужно ли в этой оферте указывать третье лицо? Конечно, нужно. Ведь сама идеология Закона состоит в том, чтобы контролировать состав участников.
Оферта направляется участникам, но через общество. С какого момента начинает течь срок акцепта оферты? Не с момента, когда ее получит каждый участник, а с момента, когда оферта поступит в общество. Оферта носит адресный характер, так как она направлена определенному кругу лиц. Возникает вопрос, когда определяется круг акцептантов? В момент, когда оферту получает общество, или акцептантами являются участники в течение срока действия оферты? Прямой ответ есть в Законе. Любой, кто является участником общества, в течение срока оферты имеет право ее акцептировать.
Интересная особенность связана с отзывом оферты. Допускается согласие всех участников, если иное не предусмотрено уставом. Эта норма выходит за рамки Гражданского кодекса, где указано, что не допускает отзыва оферта с установленным сроком акцепта. Кроме того, не совсем понятно, что "иное" может быть предусмотрено уставом? Отзывность оферты или отзыв ее количеством голосов не всех участников? На мой взгляд, здесь имеет место не альтернатива количества голосов, а является оферта по своей сути отзывной или нет.
Кто наделен преимущественным правом и каков порядок его реализации?
Преимущественным правом наделены участники общества, а также само общество. В уставе нужно урегулировать 2 момента. Во-первых, общество может воспользоваться преимущественным правом, если только им не воспользовались участники. Поэтому в уставе нужно указать срок, в течение которого преимущественным правом могут воспользоваться участники, и срок, в течение которого этим правом может воспользоваться общество.