Exceptio doli имеет второе применение, которое может быть обнаружено в формуле иска кредитора после intentio перед condemnatio. Эксцепция звучала (Гай 4.10): “… si in ea re nihil dolo malo Auli Ageri factum sit neque fiat", т.е. "... если по этому делу ничего не было совершено и не совершается по злому умыслу Авла Агирия (истца)". Это свидетельствует о том, что возбуждение иска могло быть аннулировано, если истец допустил обман против ответчика в прошлом, т.е. в момент заключения контракта, или в настоящем, т.е. в момент возбуждения иска.
Так как временные рамки exceptio doli были достаточно широкими (factum sit neque fiat, т.е. не было совершено и не совершается), то следует проводить различие между exceptio doli specialis seu prateriti (особая эксценция об умысле или предшествующем умысле), т.е. защита против обмана, случившегося в момент заключения контракта и exceptio doli generalis seu presentis (общая эксцепция об умысле или об умысле в настоящий момент), т.е. защита против обмана в момент возбуждения иска.
При отсутствии других средств защиты давался штрафной иск (actio doli или actio de dolo malo) и против обманщика после оценки обстоятельства дела (causa cognita). Даже в течение года претор мог дать actio in factum с присуждением до величины обогащения. Actio doli ввел в практику претор Аквилий Галл в 66 г. до Р.Х. Цицерон назвал этот иск "бичом всех вероломств". В целях восстановления в первоначальном состоянии претор использовал в качестве чрезвычайного средства иск restitutio in integrum. Это средство применялось против мошенничества (restitutio in integrum propter ob dolum), особенно во вред кредиторам (restitutio in integrum propter ob fraudem).
Ответственность должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства сводилась к полному возмещению убытков, нанесенных кредитору. Под убытками римские юристы понимали следующее:
прямой ущерб (damnum emergens), т.е. рыночная стоимость имущества, которое кредитор имел, но утратил по вине должника (невозвращенная вещь или сумма денег, плата за невыполненную услугу и т.д.);
упущенная выгода (lucrum cessans), т.е. разница между предположительным состоянием имущества кредитора, которое было бы, если бы должник вовремя и надлежащим образом выполнил бы обязательство, и тем состоянием, которое имеется налицо.
При оценке упущенной выгоды учитывается не любое следствие исполнения обязательства, а лишь ближайший, прямо связанный с делом убыток. Если продавец вовремя не доставил господину хлеб и рабы умерли от голода, то взысканию подлежит лишь стоимость пшеницы, а не смерть рабов, ибо их гибель была следствием бездеятельности хозяина (который не потрудился найти другой еды), чем опоздание продавца.
В целях уменьшения риска невыполнения должником своих обязательств кредиторы прибегали к различным средствам обеспечения выполнения обязательств:
задаток (arra) представлял собой некую денежную сумму или ценность, которая при заключении сделки вручалась одной из сторон (покупателем, нанимателем, заказчиком подрядных работ) другой стороне. Первоначально задаток был просто наглядным доказательством того, что договор состоялся. Стоимость задатка затем вычиталась из той суммы, которую должен был получить по договору продавец, подрядчик или наймодатель. При Юстиниане была установлена штрафная функция задатка: при купле-продаже покупатель, отказавшийся исполнить договор, терял задаток, а продавец, не поставивший товар, возвращал задаток в достойном размере.
неустойка (stipulatio poenae) [73] - это дополнительное обязательство должника совершить известное действие (чаще всего уплатить известную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения главного обязательства). Выгоды неустойки в том, что она побуждает должника к исправности и главное - освобождает кредитора от необходимости доказывать размер убытков. При договоре о неустойке кредитор вместе с тем имеет два риска - и из этого договора и из главного, но должен выбрать один их них:
если неустойка назначена на случай неисполнения главного договора, то кредитор вправе требовать или исполнение договора или компенсации понесенных от неисполнения убытков, или уплату неустойки;
если же неустойка назначена на случай ненадлежащего исполнения, то кредитор вправе требовать исполнения и сверх того компенсацию убытков или неустойку.
Обязанность платить штраф возникает как следствие нарушения частных прав. Эта обязанность основывается или на договоре, или на законе. В первом случае одно лицо добровольно соглашается уплатить штраф другому, в случае неисполнения определенного действия; при этом штраф может:
дополнить обязательство, так что должник должен сверх обязательства уплатить еще штраф;
или совершенно заменяет обязательство;
или же выбор между обязательством и штрафом предоставляется должнику.
Штраф основывается на законе в случаях частных проступков (delicta privata) - оскорбление словом, действием, грабеж и т.д. Следствием таких проступков является штрафной иск (actiones poenales).
Уплата процентов. [74] Процентами называется взнос, который кредитор периодически исправно получает от должника как доход на свой оборотный капитал. Известны два вида процентов: а) договорные проценты, если обязанность уплачивать их возникает из договора (usurae ex obligatione); б) законные проценты (usurae ex lege) - когда судья принуждает должника уплачивать проценты, хотя он не был к этому прямо обязан. Сюда относятся следующие случаи:
лицо, без законного основания владевшее чужим капиталом, обязано возвратить кроме капитала и полученные на нем проценты, а иногда и проценты неполученные, но которые можно было получить (опекун);
издержавший в чужую пользу свой капитал вправе требовать те проценты, которые он мог бы получить, употребив капитал в свою пользу;
при требовании капитала, еще не принадлежавшего требующему, последний имеет право на процент только в случае просрочки должника или предъявления к нему иска.
Размер процентов в конечном итоге был установлен при Юстиниане на основании закона. Норма была установлена в 6%, при этом банкиры и купцы платили 8%, крестьяне и ремесленники - 4%; опекуны и купцы, перевозившие деньги за море - 12%.
Еще одним средством, обеспечивавшим выявление обязательства было поручительство (adpromissio). Оно имело у римлян несколько форм: sponsio, fidepromissio и fideiussio.
Во времена Юстиниана все эти три формы получили одно название fideiussio, а лицо, выступающее в качестве поручителя - fideiussor. [75] Обязательство поручителя не должно было быть большим по объему, чем обязательство основного должника. Если основной должник не исполнял обязательство в срок, кредитор имел право предъявить претензии либо к нему, либо сразу к поручителю. В этом случае поручитель, исполнив обязательство за должника, требовал от должника возмещения затраченных средств. Поручитель мог взыскать с должника уплаченную за него сумму в двойном размере.
Прекращение обязательств.
Обязательство могло быть прекращено и помимо исполнения, для чего существовали следующие возможности:
прощение долга, т.е. прекращение обязательства и согласие кредитора (acceptilatio). [76] Имеется в виду, то с согласия кредитора должник записывает в свою кассовую книгу и в счет кредитора должную сумму, как если бы она уже была уплачена. Прощение долга как особый способ прекращения обязательства в Римском праве существовал в двух формах: pactum de non petendo, т.е. неформальное соглашение, в том числе и совершенное молча, о том, что кредитор не будет добиваться через суд уплаты долга или какого-либо другого исполнения от должника; transactio, т.е. внесудебное неформальное соглашение, в котором стороны путем взаимных уступок прекращают спор или правовую неопределенность.
новация (novatio) [77], т.е. прекращение обязательства путем замены его другим обязательством при "обновлении" договора. Поскольку новое обязательство непременно должно было чем-то отличаться от предыдущего, например, менялась личность должника, кредитора, срок уплаты и т.д., то действие старого обязательства тем самым прекращалось.
зачет (compensatio),[78]т.е. погашение взаимных требований сторон, которые одновременно являются по отношению друг к другу и должниками, и кредиторами. При Юстиниане установлено, чтобы "зачет производился при всех исках в силу самого права" (Код. Юстин.4.31.14). Обязательными условиями зачета была ликвидность требований, т.е. ясность, наглядность расчетов, не запутанных сложными деталями, а также истечение срока принятых к зачету обстоятельств.
замена исполнения (datio in solutum), т.е. предложение другой вещи взамен той, которая представляла собой предмет, например, земельного участка вместо наличных денег и если кредитор ее принимает. То долг прекращается.
слияние (confusio), т.е. прекращение обязательства, когда кредитор и должник сливаются в одном лице, чаще всего через наследство.
Просрочка исполнения. Неисполнение обязательства в срок по вине должника означало, что наступила просрочка (mora) [79], время, на которое исполнение обязательства задерживается по вине должника или кредитора. Предпосылка просрочки должника заключается в том, что он сознательно и без надлежащим образом оправданной причины не исполняет срочное обязательство, имеющее исковую силу.