Долг по литеральному договору мог быть взыскан с помощью actio certae creditae pecuniae (иск о взыскании определенной суммы задолженности), который являлся иском строгого права и сводил судебное разбирательство к выяснению того, сколько денег следовало уплатить по документу, и уплачены ли они. Основание, на котором возникло обязательство, значения не имело, кроме того случая, если должник, написавший и отдавший кредитору расписку, так и не получал деньги взаймы. В этой последней ситуации обманутый должник все же мог прибегнуть к exceptio non numerate pecuniae (возражению о том, что деньги не были отсчитаны), как это было при стипуляции. В случае утраты документа литеральный контракт терял силу.
4. Консенсуальные контракты (contractus consensu)
Консенсуальные контракты возникали посредством соглашения, достаточного для создания четырех видов консенсуальных контрактов: emptio-venditio, locatio-conductio, societas, mandatum. Все эти контракты возникали на основе ius gentium и поэтому были negotia bonae fidei, из чего вытекает, что обязательства сторон определялись требованими "доброй совести".
Купля и продажа (emptio et venditio). [116]
Купля и продажа вместе с обещанием (stipulatio) создавали наиболее общий и наиболее важный из контрактов. Контракт о продаже стороны заключали как только достигали соглашений, касающихся трех существенных элементов его содержания: купить и продать, о веши, которая может быть предметом торгов и о покупной цене, т.е. денежной стоимости вещи.
Никаких формальностей не требовалось для соглашения сторон, которое могло быть достигнуто любым путем, а именно: с помощью слов, знаков, определенного поведения и т.д. Заключение договора о купле и продаже не предусматривало обязательное присутствие сторон, все консенсуальные контракты могли быть заключены inter absentes, т.е. заочно.
Дача задатка (arra) не являлась необходимым требованием для заключения контракта о продаже. Вместе с тем стороны могли согласиться, что задаток может быть дан в целях подтверждения. В позднем праве получило развитие возвращение или конфискация задатка. Также стало практикой фиксировать договор о торговле в письменной форме как доказательный документ. Наконец, если стороны согласились ограничить контракт о торговле только письменным текстом, то считалось, что контракт заключался с того момента, с которого это было сделано; до тех пор, пока документ не был составлен, здесь не было никакого контракта.
Наконец, стороны должны были согласиться, что одно лицо желает купить, другое - продать.
Предмет торговли (merx)
Стороны должны соглашаться о предмете торговли. Предмет должен быть определенным. Контракт о торговле вступал в силу, только когда было определено, что, какого качества, сколько должно быть продано (quid, quale, quantum emptum sit). Следовательно, консенсуальный контракт о продаже был только возможен в отношении определенной вещи или определенных вещей в Римском праве и распродаж предметов, описанный по роду и виду.
Предмет продажи должен быть in commercio. Не требовалось, чтобы предмет продажи был обязательно собственностью продавца, т.е. одно лицо могло продавать вещь, являющейся собственностью другого лица. В том случае, если лицо покупало свое собственное имущество, контракт о продаже был недействительным.
Предмет торговли должен быть существующим во время составления контракта: impossibilium nulla obligatio est. Если, однако, продавец знает, что вещь прекратила существование, он поступает вопреки bona fides и может быть привлечен к судебной ответственности за убытки в соответствии с actio empti. Предметом торговли может быть и будущая вещь (res futurae), если она возникнет. Следует различать "покупку надежды", например, будущий улов рыбы, представляющий собой шанс, независимо от того, осуществится он или нет, и будущую вещь (emptio rei speratae) в случае, если она возникнет.
Итак, emptio spei - это безусловная, ничем не ограниченная продажа надежды за определенную цену.
Emptiorei speratae - условная торговля, т.е. если вещь возникнет в будущем, будет иметь место контракт; если ничего не возникнет, контракта не будет.
Цена (pretium)
Наконец, стороны должны договориться о цене. Цена должна быть в денежном выражении. Вместе с тем соглашение может быть в форме обмена вещами, т.е. бартер. Соглашение о бартере было "голым" соглашением и приобрело значение только в постклассическом праве. Более того, различие между торговлей и бартером было существенным, так как обязанности покупателя и продавца различны и соответственно покупатель должен был отличаться от продавца.
Цена должна быть определенной, фиксированной (certum). В классическом праве мнение юристов разделилось: могла ли цена быть установленной третьей стороной или нет. Юстиниан признал законность этого типа торговли и постановил, чтобы она была условием торговли: если третья сторона не хотела или могла не устанавливать цену, никакой контракт о торговле не мог иметь силу.
Цена должна быть истинной или справедливой (verum или iustum), т.е. цена должна более или менее соответствовать стоимости предмета (merx). В классическом праве стороны пользовались полной свободой в том, что касается установления цены. Даже, если цена была не реальной, контракт имел силу, если его заключение не было связано с dolus. В этом случае потерпевшая сторона имела право предъявить иск. В постклассическом праве действовало правило laesio enormus или laesio ultra dimidium, т.е. уменьшение цены более чем на половину. Согласно этому правилу, установленному при Юстиниане, продавец, не получивший за вещь даже половины ее подлинной стоимости, может потребовать отмены сделки, в то время как покупатель может уплатить недостающее до ее полной стоимости (alternativa facultas) и таким образом оставить вещь за собой.
Контракт о купле и продаже вызывает два обязательства. Обе договаривающиеся стороны имеют лично право против другой стороны: обе стороны имеют обязанность против другой стороны. Продавец имеет против покупателя actio venditi, т.е. иск из продажи, предусматривающий уплату торговой цены с процентами, а в случае необходимости и о выполнении прочих обязательств покупателя, например, о возмещении расходов; согласно иску взимается интерес в однократном размере. Покупатель имеет actio empti, т.е. иск из договора покупки о выдаче вещи или об исполнении всех обязательств продавца.
Этот контракт развился из ius gentium и был поэтому основан на bona fides. Следовательно, обязанности обеих сторон были обусловлены требованием "доброй совести".
Обязательства покупателя.
Прежде всего, покупатель должен уплатить установленную цену продавцу. В принципе это должно быть сделано в день формальной передачи предмета продажи, однако стороны могут согласиться и о другом времени. Руководствуясь особыми обстоятельствами, покупатель мог задерживать уплату цены (mora debitoris), тогда на нее начислялись проценты (usurae).
Далее могло случиться, что продавец, понеся большие расходы, вынужден удерживать вещь или предмет продажи в течение периода между заключением контракта о продаже и формальной передачей предмета. В таком случае покупатель должен возместить продавцу понесенные расходы. Наконец, покупатель может быть связан mora creditoris, т.е. препятствием со стороны кредитора к исполнению обязательства. Кредитор (продавец) обязан возместить покупателю ущерб от просрочки.
Обязан ли покупатель уплачивать цену, даже если предмет не был формально передан ему? Для ответа на этот вопрос необходимо провести различие между случаем, когда продавец не хочет исполнять условие договора и случаем, когда продавец не может исполнить его вследствие нанесенной ему вещью потери или ущерба после заключения контракта о торговле.
В первом случае покупатель не должен платить согласованную цену. Обе договаривающиеся стороны имели обязательство "dare", facere ex fide bona, но bona fides не требует, чтобы покупатель платил в случае, когда продавец не хочет передавать предмет торговли.
Вторая возможность является более сложной и ответ связан с договорной обязанностью продавца и правилом periculum est emptoris, т.е. когда последствия случайной гибели вещи ложатся на покупателя с момента совершения договора. Это значит, что если исполнение, т.е. передача проданной вещи стала невозможной по вине продавца, покупатель не обязан платить цену, но мог предъявить actio empti продавцу за понесенные издержки.
Однако если исполнение стало невозможным в результате casus fortuitus или vis maior, т.е. высшей, непреодолимой силы, непредвидимого и неотвратимого события, не зависящего от продавца (землетрясение, наводнение, пожар, кораблекрушение или нападения разбойников, неприятеля, естественная гибель предмета продажи), продавец был свободен от своего обязательства исполнять условия контракта, но покупатель должен уплатить цену. Это нашло свое отражение в сентенции "Periculum est emptoris", т.е. риск связан с покупателем.
Обязанности покупателя являются правами продавца. Продавец мог усилить свои личные права личным иском, actio venditi. [117]
Обязанности продавца.
Первой обязанностью продавца было vacuam possessionem tradere, т.е. он должен предоставить свободное и ничем не нарушенное владение проданной вещью покупателю. Продавец должен передать проданную вещь в соответствии с письменным контрактом, вместе со всеми дополнениями к ней, или плодами ее, которые возникли между заключением контракта и передачей.
В случае, когда продавец передал менее чем предусмотрено контрактом, покупатель мог предъявить ему аctio empti даже в случаях, когда продавец был лицом, обладающим bona fides.
Следует отметить, что продавец был не обязан передавать право собственности на проданную вещь покупателю. В этой связи могут возникнуть следующие возможности.
Во-первых, когда продавец был собственником проданной вещи, контракт о продаже был iusta causa traditionis (т.е. справедливая основа передачи) и в классическом Римском праве передача предмета торговли предусматривала и передачу права собственности на него покупателю.