При всём многообразии позиций - взглядов в будущее, в том, что адвокат-защитник в целях оспаривания обвинительной версии может во внепроцессуальном режиме собирать сведения путём встреч и бесед с различными лицами, которым эти сведения известны, получать от них письменные объяснения, осматривать место происшествия, фотографировать предметы, имеющие отношение к расследуемому событию, а также изготовлять модели и образцы, а также прибегать к помощи специалистов , способных оценить содержание экспертного заключения;по уголовному делу, и, может быть, опровергнуть его, процессуалисты были практически единодушны и ранее, ещё до принятия УПК РФ 2001 года.
Таким образом, в теоретическом, законодательном и практическом планах проблема собирания доказательств защитником, как форма его участия в уголовно-процессуальном доказывании на предварительном следствии сводится к следующим вопросам:
- в чём юридическая сущность внепроцессуальной деятельности защитника по собиранию доказательств вообще применительно к различным способам получения информации(опрос, получение документов и др.) в частности;
- каковы тактические основы деятельности защитника по добыванию информации из различных источников;
- какова законодательная, теоретическая; и тактико-практическая основы, представления собранных защитником материалов для приобщения их к уголовному делу и использования в дальнейшем доказывании.
Первым из путей (способов) собирания доказательств защитником УПК (пункт 1 части третьей статьи 86) называет получение предметов, документов и иных сведений. В приведённом законоположении прежде всего бросается в глаза разнородность понятий, которые здесь поставлены в один ряд: в первую и вторую очереди названы предметы и документы, то есть овеществлённые источники сведений, информации, фактических данных, а в третью - иные сведения, что, во-первых, никак нельзя поставить в один ряд с предметами и документами, а, во-вторых, совершенно непонятно, что же имеется в виду.
Предметы (в нашем контексте) могут оказаться объектом внимания защитника в случае, если они обладают признаками, предусмотренными статьёй 81 УПК РФ, то есть признаками вещественных доказательств, в силу получения которых они впоследствии могут быть приобщены к уголовному делу и использованы в уголовно-процессуальном доказывании, то есть предметы:
1) которые служили орудиями преступления или
сохранили на себе следы преступления;
2) на которые были направлены преступные действия;
3) иные предметы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств дела.
Сам процесс (технология) получения защитником предметов для их использования в уголовно-процессуальном доказывании юридического аспекта, не имеет. Ни УПК, ни Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» об этом ничего не упоминают и о каких-либо правоотношениях в этом смысле говорить не приходится. Вопросы о том, откуда, от кого, при каких обстоятельствах и на каких условиях получен защитником данный предмет в юридическом отношении интересны лишь постольку, поскольку ответы на них имеют значение для оценки его как источника доказательств по традиционным критериям: допустимость, относимость, достоверность.
В этой связи важнейшее практическое значение имеет вопрос о том, может ли адвокат-защитник получать предметы, обладающие признаками вещественных доказательств, в строго конфиденциальном порядке, когда источник такого получения в уголовном процессе называть нежелательно или вовсе недопустимо, например, по нравственным соображениям; когда передача такого предмета обусловлена тем, что имя его прежнеговладельца останется тайной ото всех и, в частности, от участников уголовного процесса. Применительно к адвокатской деятельности широкого обсуждения этот вопрос не получил. Но он заслуживал пристального внимания применительно к случаям, когда предмет получен в результате негласной оперативно-розыскной деятельности, где также господствуют принципы конфиденциальност, в определённых случаях возведённые даже в ранг государственной тайны. В главном специалисты единодушны: если на предварительном следствии и в судебном заседании невозможно выяснить источник происхождения соответствующего предмета, он, как правило, теряет всякую доказательственную ценность. Но вместе стем подмечены случаи, когда по признакам, вытекающим; непосредственно из закона и разработанных в теории доказательств, соответствующий предмет, обладающий признаком вещественного доказательства, может послужить таковым, независимо от своей «биографии», то есть независимо от предыстории его происхождения и существования, в частности от того, при каких обстоятельствах он оказался в распоряжении того, кто его представил дл приобщения к уголовному делу. В литературе высказано мнение, что такая ситуация имеет одинаковый юридический смысл в случае представления предмета как спецслужбой, так и защитником, их уравнивает факт конфиденциального происхождения предмета. Речь идёт чаще всего о фотографических снимках, фонограммах и видеокассетах, отображающих определённые фрагменты преступного события, несущие на себе его визуально наблюдаемые или слышимые следы (фотография или видеозапись сцены, передачи взятки, фонограмма с запись диалога вымогателя и его жертвы, или характеризующих отношения между участниками процесса и т.д.). Эта точка зрения вызвала острую дискуссию в литературе. Однако, как представляется, доводы, на которых она базируется, полностью так и не опровергнуты. Она заключается (в нашей интерпретации с учётом темы) в следующем.
Эта процессуальная позиция основана на следующи аргументах.Широко распространённое мнение, будто при оценке любого доказательства безраздельно господствует принцип «суд (прокурор, следователь, орган дознания) должен знать всё» ошибочно, тем более с учётомсостязательных начал и функциисуда по разрешению дела. Знать всё не может быть самоцелью. В уголовном процессе знать нужно ровно столько, сколько необходимо, чтобы можно было проверить, а в результате проверки убедиться в достоверности (или недостоверности) фактических данных, которые несёт данный предмет или документ. В силу этого соображения в ряде случаев судебное исследование с целью получения ответов на все вопросы, связанные с происхождением, движением предмета или документа к уголовному делу лишено смысла и может быть предпринято исключительно из любопытства, то есть за рамками требования относимости. Но ещё чаще ситуация складывается так, что такое исследование не было бы излишним. Однако, в силу каких-то обстоятельств оно невозможно. Тем не менее, и без такого исследования представленный в уголовный процесс предмет или документ, отвечает требованиям и допустимости, и относимости, имеет определённое, хотя ограниченное (по кругу фактических данных) значение, хотя, конечно, не освещает всех элементов предмета доказывания (время, место преступления, виновность и т.д. - статья 73 УПК РФ). Так, например, если следователю кем быто ни было представлен фотографический снимок, который наглядноотражаетопределённое обстоятельство, представляющее интерес с точки зрения предмета доказывания (например, тот факт, что изображённые на нём лица знакомы друг с другом, что имеет немаловажное значение по делам о взятке и т.п.), то отбросить этот снимок, как недопустимый в качестве доказательства - значит прегрешить и перед здравым смыслом и перед теорией доказательств. Очевидно, что этот снимок следует подвергнуть экспертному исследованию на предмет ответа на вопрос, не является ли изображение результатом фотомонтажа и в зависимости от заключения эксперта решить вопрос о приобщении его к делу в качестве вещественного доказательства, конечно, косвенного. Доказательственная весомость такого фотоснимка, который, например, обнаружен при осмотре места происшествия в кармане неопознанного трупа: и в том и в другом случаях неизвестно, как, когда, где и кем он изготовлен, но этот «немой» свидетель «кричит» о том, что имеет отношение к делу.
Другой пример. Следователю анонимно подброшен документ, раскрывающий механизм финансовой аферы, которая расследуется по уголовному делу. Его подлинность удостоверена экспертизой. Отказаться от использования этого документа в уголовно-процессуальном доказывании по мотивам неизвестности, кто, зачем и как его выкрал и прислал было бы абсолютно нелогично. Перечень подобных примеров можно было бы продолжить до бесконечности. Проблема использования представленных следователю документов, способ получения которых не раскрыт, традиционно рассматривалась в рамках крупномасштабной проблемы легализации материалов оперативно-розыскной деятельности, прежде всего милиции, что получения таких предметов, так как на практике это может вызывать определённые трудности. Более того, оценку доказательству в соответствии с законом будет давать должностное лицо - следователь, дознаватель или прокурор, - что накладывает на защитника дополнительную ответственность, чтобы не допустить сомненийв источнике доказательства; и его допустимости. Поэтому, как правило, адвокат-защитник на практике заявляет ходатайство с просьбой приобщить предмет в качестве доказательства, после чего следователь (дознаватель), в случае, если указанные обстоятельства имеют значение для данного уголовного дела, производят выемку с составлением протокола. При этом законодательный запрет на допрос защитника освобождает его от обязанности указывать источник получения предмета. Так, СО при ОВД «Замоскворечье» было возбуждено уголовное дело по обвинению Ш. в совершении преступления, предусмотренного ст. ст. 222 ч.1 и 163 ч.З УК РФ. Согласно заявлению потерпевшего он подвергся вымогательству со стороны обвиняемого. В свою очередь обвиняемый последовательно давал показания о том, что в действительности потерпевший должен ему крупную сумму денег, что письменно не оформлялось в связи с их близкими дружескими отношениями. В ходе предварительного следствия защитнику была предоставлена аудиокассета с записью разговора об имеющихся между потерпевшим и обвиняемым финансовых обязательствах, которые потерпевший отрицал, причём запись производилась самим потерпевшим. Естественно, что лицо, предоставившее данную аудиокассету, находясь в определённых отношениях с потерпевшим и обвиняемым, не желало фигурировать в рамках уголовного дела, а адвокат, защищенный законом от обязанности давать показания, не обязан был документировать источник происхождения и объясняться следователю по другим обстоятельствам, которые могли бы поставить под сомнение столь важное доказательство вполне объяснимо именно органы, осуществляющие такую деятельность являются по роду своей службы основными «поставщиками» таких предметов и документов.