Однако, она небезынтересна и с позиции защитника подозреваемого, обвиняемого в уголовном процессе. Может показаться, что причины, по которым в определённых случаях орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность и адвокат-защитник не имеют возможности раскрыть источник и способ получения предметно-документальных источников важной доказательственной информации внешне сходны: первый связан положением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно статье 12 которого сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедрённых в организованные преступные группы, штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также организация и тактика проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Адвокат же связан условиями сохранения профессиональной тайны, которой являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (часть первая статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Было бы неправильно полагать, что требование адвокатской тайны распространяется исключительно на область сведений, сообщённых ему подзащитным, то есть обвиняемым или подозреваемым. Высший нравственный смысл адвокатской тайны заключается в том, что в роли защитника в уголовном процессе адвокат в силу специфики своей профессии не вправе разглашать вообще никакую конфиденциальную информацию, полученную им при осуществлении своей обязанности честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещёнными законодательством средствами (часть первая статьи 7 Федерального, закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»), а следователь не вправе допрашивать его по поводу такой информации. Не будь такого правила адвокат-защитник просто не смог бы быть таковым. Поэтому, если в его распоряжении оказалась конфиденциальная информация об источниках, доказательства из которых могут быть получены только следственным путём, защитник вправе ходатайствовать о производстве следственного действия, не раскрывая источника своей осведомлённости. Точно так же, если в распоряжении защитника оказался предмет или документ, но подзащитный или другое лицо, передавшее ему их по каким-то причинам не желает раскрывать свою причастность к этому предмету или документу, защитник не вправе поступить вопреки их воле. Но, если этот предмет или документ несёт доказательственную информацию, достоверность которой не зависит от того, кто передал его адвокату, равно как и от других его «биографических» признаков, не представить его следователю то же означает невыполнение обязанности защитника отстаивать интересы доверителя всеми законными средствами и способами. Недопустимо также сравнение деятельности адвоката-защитника с лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность: у них разные задачи, полномочия, права и обязанности. Отсутствие в законодательстве регламентации порядка получения предметов для уголовно-процессуального доказывания освобождает защитника от необходимости документировать саму процедуру.
Установление и приобщение в качестве доказательства данной аудиокассеты способствовало переквалификации действий подсудимого на ст. 330 ч.2 УК РФ.
Приуказанных взглядах на данную проблему необходимо уточнить одно важное положение это вопрос допустимостиданного доказательства. Длядачи такой оценки ,иногда необходимо знать источник получения: доказательства. И
если какое-либо доказательство, хотя и не лишено здравого смысла и раскрывает какие-либо детали; необходимые для доказывания по уголовному делу, но стороной защиты утверждается, что они получены из ненадлежащего источника или
ненадлежащим; субъектом, то может быть поставлен вопрос недопустимости такого предмета или документа как доказательства. Так, если, например, фотография или схема финансовых нарушений попала в руки следователя от недобросовестного защитника или от родственника обвиняемого который не был предупреждён следователем о его правах, предусмотренных статьёй 51 Конституции РФ, то, безусловно, это свидетельствует о нарушении законодательно установленных
требований к доказательствам; что влечёт в свою очередь нарушение прав обвиняемого. Не смотря на здравый смысл и может быть даже его достоверность, такое доказательство и полученные от него производные доказательства не могут быть положены в основу обвинения, так как получены в нарушение
установленного процессуального порядка. Издесь, несмотря на равенство сторон в уголовном процессе, нельзя также забывать о принципе презумпции невиновности, закреплённозаконодательстве. Если есть какие либо сомнения в допустимости таких доказательств, основанные на нарушении закона, то бремя опровержения должно лежать на представителе органов обвинения. И этот принцип, закреплённый в уголовно-процессуальном законодательстве в главе 34 «Предварительное слушание», должен распространяться и на стадию предварительного расследования при решении вопроса об исключении доказательства, полученного с нарушением закона (как быть, если получена видеозапись в результате скрыто установленной в квартире или в кабинете видеокамеры; запись есть, она не смонтирована, но получена незаконным путём: если не устанавливать вопросы происхождения данного вещественного доказательства1 или источник происхождения установить невозможно, то невозможно будет при наличии у защиты сомнений поставить вопрос о допустимости).
В научной литературе уже высказывались предположения о том, чтобы в законе предусмотреть правило, согласно которому предметы и документы, представленные органами,осуществляющими оперативно розыскную деятельность, могли бы использоваться в уголовно-процессуальном доказывании на общих основаниях, если указаны источник и способ их получения, а также в том случае, когда эти обстоятельства не играют роли для оценки их достоверности.
К сожалению, говорить сегодня об упрощении порядка предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органам следствия представляется не совсем обоснованным. Такая позиция может реально сильно затруднить достижение целей уголовного судопроизводства, усилия адвоката-защитника, направленные на установление объективных обстоятельств, ведь. надо отдавать отчёт, что зачастую оперативные работники милиции прибегают к недобросовестным и незаконным методам. Сами принципы оперативно-розыскной деятельности, отсутствие гласности при их проведении, затрудняют контроль за законностью таких действий, что в свою очередь не даёт достаточных гарантий достоверности представленных материалов ОРД . На практике часто приходится сталкиваться с многочисленными злоупотреблениями при проведении оперативно-розыскных мероприятий, усилия; адвокатов, направленные на установление объективной действительности, как правило, не приводят к положительным результатам, так как органы следствия (как правило, системы МВД) не могут фактически контролировать оперативные подразделения, осуществляющие сопровождение по данному делу или являющиеся вышестоящими органами в системе: правоохранительных органов. «В иерархической пирамиде МВД следователю отведено место на нижнем ярусе.В этих условиях следователь не тот ответственный деятель, каким он представлен в законе, а бесправный третье степенный чиновник». И даже в ходе судебного следствия оперативные работники ссылаются на государственную тайну, а суды боятся или не хотят брать на себя ответственность для истребования дел оперативного учёта, что приводит к обвинительному уклону при разбирательстве дел в судах. Многочисленные дела «об оборотнях» в милицейских погонах явно свидетельствуют только об одном, что факты, положенные в основу таких дел, как правило, имели место задолго до привлечения лиц к уголовной ответственности, а последние обстоятельства имеют место, как правило, не в связи с действиями прокуратуры или адвоката-защитника в рамках производства какого-либо конкретного уголовного дела, что свидетельствует об избирательности, но не свидетельствует о торжестве принципа законности. При таких обстоятельствах упрощение порядка предоставления таких материалов органам следствия может иметь отрицательный результат, так как фактически это и имеет место на практике, когда задач следователя сводится к подгонке материалов следствия к оперативно-розыскной информации, часто даже по делам с большим общественным резонансам.