Так, по одному из уголовных дел нарушался порядок содержания лица под стражей, так как в нарушение статьи 13 Федерального Закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» гражданин около 4-х месяцев содержался в ИВС (изоляторе временного содержания), что между тем не нарушало его конституционных прав и не затрудняло доступ к правосудию. Прокуратура, несмотря на неоднократные жалобы на нарушение процессуальных норм (ранее данный порядок регулировался и статьёй 96-2 УПК РСФСР), уклонялась от принятия мер прокурорского реагирования и только после обжалования данных действий органа расследования в суд, судьёй было вынесено частное постановление по факту данного нарушения.
Отсутствие чёткого регулирования данного вопроса в законодательстве и надлежащей практики, обобщенной Верховным Судом РФ, создаёт проблемы для эффективной защиты прав граждан на досудебной стадии производства. Возникают не только проблемы технического характера, когда суд оставляет жалобы без рассмотрения и возвращает их заявителю по непредусмотренным в законодательстве основаниям, например, в связи с отсутствием: копии жалобы или ордера адвоката на подачу жалобы, но и откровенные факты волокиты и бюрократических препонов при подаче жалобы. По уголовному делу № 123070 по обвинению Г. в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 163 УК РФ, в ходе предварительного расследования грубо нарушался принцип состязательности при проведении следственных действий: в ходе очной ставки следователь в нарушение требований статьи 192 УПК РФ необоснованно отводил вопросы защиты, а в нарушение статьи 53 УПК РФ допрашивал свидетелей защиты, при этом отказывал адвокату-защитнику в праве присутствовать во время допросов, что не могло не отразиться на полноте и объективности материалов предварительного расследования. Данные действия следователя были обжалованы в надзирающую прокуратуру, которая отказала в удовлетворении жалобы, разъяснив право обратиться в суд. В связи с тем, что нарушение принципа состязательности затрудняло доступ гражданина к правосудию, была подана жалоба в соответствии с требованиями главы 16 УПК РФ в один из районных судов города Москвы, который санкционировал применение меры пресечения - заключение под стражу - по данному делу. Суд отказал в рассмотрении жалобы на том основании, что орган, проводящий предварительное расследование по данному уголовному делу, находится на территории другого суда. Так как судебные документы направляются почтой и чтобы исключить затягивание судебного рассмотрения, защитником сразу же была подана жалоба в указанный в постановлении суд, который также отказал в рассмотрении жалобы на том основании, что в соответствии со статьёй 152 УПК РФ местом производства предварительного расследования является место совершения преступления и направил её в первый' суд, куда ранее подавалась жалоба. Учитывая, что только время по пересылке составит не менее 2-х недель, говорить об эффективности при таких обстоятельствах не приходится. Поэтому, с учётом практики, с целью исключения волокиты и усиления процессуальных позиций лиц, подвергающихся уголовному преследованию, а также масштабов нашей страны и структуры федеральных правоохранительных органов, считал бы необходимым закрепить в законодательстве право на альтернативную возможность обжалования действий должностных лиц, либо по месту ведения предварительного следствия (месту совершения преступления либо нахождения органа, проводящего расследование по данному уголовному делу), либо по месту содержания лица под стражей. Это бы гарантировало также гражданину возможность выбора для более объективного и эффективного рассмотрения жалобы. При этом надо отдавать реальный отчёт тому, что органы следствия, прокуратуры и судов, обладают помимо всего властными полномочиями для принятия решений, чего нет у подозреваемого, обвиняемого или стороны защиты, отстаивающей их интересы, что, естественно, затрудняет реализацию принципа состязательности в уголовном судопроизводстве, так как говорить о том, что суд сегодня осуществляет только функцию разрешения дела по существу не представляется возможным. Но все эти случаи не имеют непосредственного отношения к теме участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании на предварительном следствии. С этой темой правовой институт обжалования действий (бездействий) и решений органа расследования или прокурора связан лишь в той части, в которой предметом обжалования выступают следственные решения об отказе в удовлетворении ходатайств защитника о производстве следственных действий по собиранию доказательств. Именно в этих случаях обжалование выступает гарантией права защитника на его участие в собирании: доказательств «руками» органа; государства (органа дознания, следователя, прокурора). Но именно в этой части в законодательстве времён судебно-правовойреформы никаких коренных изменений не произошло, в отличие от обжалования следственно-прокурорских решений о применении мер процессуального принуждения (здесь в последнее десятилетие усилиями законодателя и Конституционного Суда РФ сформирован правовой институт судебной защиты конституционных прав граждан). Ходатайства сторон, в том числе и ходатайства защитника о производстве дополнительных
следственных действий, по результатам которых предполагается получение оправдательных доказательств, как и прежде, адресуются должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело (дознавателю, следователю, прокурору), а отказ в удовлетворении таких ходатайств может быть обжалован
прокурору и подлежит рассмотрению им в порядке статьи 124 УПК
РФ. Такая конструкция является источником серьёзных практических проблем. Главный парадокс, который проистекает из этой «многофункциональности», заключается в том, что сторона защиты свои ходатайства о производстве следственных действий в целях собирания оправдательных доказательств адресует своему процессуальному оппоненту в состязательном производстве, то есть органу уголовного преследования (дознавателю, следователю), который и должен принять по ним решение, а отказ в удовлетворении такого ходатайства, равно как и отказ в самоотводе недобросовестного следователя дознавателя обжалуется другому органу уголовного преследования, то есть другому участнику всё той же оппонирующей противной стороны -прокурору. Предполагаемая конструкция закона может работать только в идеальных условиях, но лицу, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, важно иметь возможность защитить свои права в случае недобросовестных действий органов обвинения, так как от добросовестных действий, как правило, защита не требуется или её необходимость минимальна.
Такое, очевидно, ненормально, оно не соответствует хрестоматийной истине «никто не может быть судьёй в своём деле», не соответствует принципу состязательности и представляет собой атавизм тоталитарного прошлого нашего общества и государства. Оно ставит защищающуюся сторону в унизительное положение просителя, зависимого от воли своего процессуального оппонента и неоднократно подвергалась справедливой критике, особенно в свете общественно-демократических преобразований последнего десятилетия и начавшейся судебно-правовой реформы.
Наиболее сложный узел традиционных теоретических и практических важных проблем, связанных с ходатайствами стороны защиты о производстве дополнительных следственных действий по собиранию доказательств, завязывается на завершающем этапе предварительного производства - при ознакомлении сторон с материалами следственного производства (статьи 215-219 УПК РФ), когда органы уголовного преследования перед судебным разбирательством обязаны полностью «раскрыть все карты» и состязание сторон, таким образом, вступает в качественно новую фазу. Как и раньше, в период действия УПК РСФСР 1960 года, существование и острота данной проблемы обусловлена двумя обстоятельствами.
В настоящее время закон не предусматривает нарушение прав обвиняемого и его защитника при ознакомлении с материалами дела как основание для возвращения дела для производства дополнительного предварительного расследования (статья 237 УПК РФ). Между тем, при таком» нарушении прав обвиняемого затруднительно осуществление правосудия. Согласно части 4 ст.217 УПК РФ по окончании ознакомления с материалами уголовного дела следователь выясняет, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты. Суд может отказать стороне защиты в допросе указанного им в суде свидетеля для установления алиби подсудимого, так как согласно части 6 статьи 234 УПК РФ, ходатайство о допросе свидетеля подлежит обязательному, удовлетворению лишь в случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования, обеспечить же явку свидетеля на судебное заседание стороне защиты также не всегда предоставляется возможным. Такая же ситуация складывается и при рассмотрении вопроса об изменении меры пресечения при нарушении права на ознакомление с материалами дела. В законе (части 6 статьи 109 УПК РФ) указано, что обвиняемый подлежит немедленному освобождению в случае, если после окончания предварительного следствия материалы уголовного дела были предъявлены обвиняемому и его защитнику позднее, чем за 30 суток до окончания предельного срока содержания под; стражей. Однако такое же нарушение прав обвиняемого и его защитника может быть допущено до истечения предельных сроков содержания под стражей, но нечёткая формулировка даёт возможности органам обвинения для нарушений прав граждан, привлекающихся к уголовной ответственности. Поэтому в законодательстве нет чёткого урегулирования данного вопроса, хотя на практике широкое распространение имеют даже случаи лишения возможности ознакомления с материалами дела. Указанный пробел (а также отсутствие предельных сроков содержания под стражей на предварительном следствии) существенным образом влияет на права и интересы лица, привлекаемого к уголовной ответственности. «Лицо, лишённое свободы и испытывающие все тягости пребывания в местах заключения, ставится перед выбором: или обстоятельно изучать материалы дела и надлежащим образом готовить свою защиту или как можно быстрее выйти на свобод при решении данной проблемы баланс интересов обвиняемого и органов уголовного преследования установлен законодателем в пользу последних».