2.5. УЧАСТИЕ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В ПРОИЗВОДСТВЕ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ ПО СОБИРАНИЮ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
Согласно пункту 5 части первой статьи 53 УПК РФ с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого, либо по его ходатайству или ходатайству защитника. Детализируя это максимально общее установление, УПК (часть третья статьи 195) уделяет особое внимание участию защитника в производстве экспертизы и предусматривает, что следователь обязан ознакомить с постановлением о назначении судебной экспертизы и разъяснить подозреваемому (обвиняемому) и его защитнику права, предусмотренные статьёй 198 УПК, а именно:
1) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;
2) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;
3) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;
4) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;
5) присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;
6) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также протоколом допроса эксперта.
Об этом составляется протокол, подписываемый следователями и лицами, которые ознакомлены с постановлением.
Кроме того, согласно пункту 6 части четвёртой статьи 56, части пятой статьи 189 и части шестой: статьи 192 УПК, определено, что свидетель как участник уголовного судопроизводства вправе являться на допрос и на очную ставку с адвокатом, который пользуется определёнными; процессуальными правами защитника, закреплёнными в части второй статьи 53 УПК.
Согласно части 11 статьи 182 УПК, посвященной основаниям и процедуре обыска, при производстве данного следственного действия участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск. Таким образом, участие адвоката в следственных действиях связывается не только с осуществлением им функции защиты, но и. с какой-то другой функцией, которую он выполняет, присутствуя при допросе свидетеля и при обыске. Очевидно, что в обоих случаях речь идёт о его доверителях, которые уголовному преследованию не подвергаются и поэтому защитником этих лиц (в уголовно-процессуальном понимании) адвокат не является. Можно предположить направленность воли законодателя на то, чтобы присутствие адвоката при производстве данных следственных действий; выступало дополнительной» гарантией соблюдения прав и законных интересов участников уголовно-процессуальных отношений: свидетеля и обыскиваемого лица, а сам;адвокат выполняет функцию представителя указанных лиц. Правила, о которых идёт речь, новы; в прежнем УПК их не было. Включение этих правил в новый кодекс было «выстрадано» практикой, в частности, Конституционного Суда РФ. Конечно, можно спросить, в какой юридической помощи нуждается свидетель, единственной обязанностью, гражданским и нравственным долгом которого является дача правдивых показаний. Во-1-х, по сложившейся десятилетиями практике любой свидетель потенциально может оказаться подозреваемым или сразу же обвиняемым. Во-2-х, кто будет гарантировать, что не будет допущено злоупотреблений со стороны должностных лиц, проводящих процессуальные действия: шантаж, угрозы, фальсификация доказательств. В-З-х, достаточно посмотреть социологические опросы, чтобы понять уровень доверия граждан правоохранительным органам и тот «стресс», который испытывает гражданин на данном «островке правопорядка». И последнее, участие адвоката-защитника не влияет никоим образом на обязанности свидетеля, а является лишь дополнительной гарантией соблюдения его прав. Отсюда, в частности, и вытекает оправданность таких новелл, необходимость которых можно подтвердить «мягким» примером из адвокатской практики. По уголовному делу № 123070 по обвинению Г. в совершении преступления; предусмотренного статьёй 163 часть 3 УК РФ, защитником было заявлено ходатайство о допросе лица в качестве свидетеля, причем допрос в соответствии с полномочиями, предусмотренными ст.53 УПК РФ, защитник просил провести с его участием. Данное ходатайство следователем было удовлетворено частично: было признано необходимым допросить свидетеля, так как его показания имеют значение для дела, нов присутствии при допросе защитнику было отказано. Допрос свидетеля защиты был проведён, однако при ознакомлении с материалами уголовного дела в порядке статьи 217 УПК было установлено, что в протоколе не нашли отражение те вопросы, ответы на которые защита хотела получить. Жалоба в органы прокуратуры была оставлена без удовлетворения. После этого была подана жалоба в суд в порядке ст.125 УПК РФ в связи с нарушением процессуальных прав защитника, которая судом была удовлетворена. Суд обязал следователя устранить допущенное нарушение. После возобновления предварительного расследования в ходе дополнительного допроса указанного свидетеля с участием защитника было выяснено, что следователь не только не отразила в протоколе полные показания свидетеля, но и рекомендовала ему не «давать информацию, так как потом затаскают по судам, а реально это ничем не поможет». Можно привести аналогичную практику, затрагивающую вопросы участия адвоката-защитника при проведении обыска. К сожалению, о допускаемых злоупотреблениях при проведении процессуальных действий много говорится ив средствах массовой информации. Поэтому участие адвоката-защитника (это, естественно, не панацея) будет являться дополнительной гарантией соблюдения прав участвующих лиц, а в некоторых случаях предотвращению нарушения прав и законных интересов.
Право адвоката-защитника участвовать в производстве следственных действий имеет общий характер и не знает исключений, обусловленных видом и характером данного действия. В практическом же плане значение этого правила, его востребованность, существенно различаются. В этом отношении, прежде всего, следует выделить группу следственных действий в составе: наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка (статья 185 УПК), контроль и запись переговоров (статья 186 УПК). Первое предусматривалось и УПК РСФСР 1960г. (статья 174) под названием «Выемка почтово-телеграфной корреспонденции», а второе существует с 2001 года; (включено в арсенал следственных действий путём дополнения УПК РСФСР 1960 г. новой статьёй 174-1 ). Особенность обоих заключается в том, что основная, главная часть осуществляется (на основании судебного решения) непрерывно, длительное время и тайно, негласно, причём не следователем, дознавателем или прокурором, в производстве которых находится уголовное дело, а учреждениями связи (отслеживание почтово-телеграфной корреспонденции) или же; специальными техническими подразделениями спецслужб, которые ни закон, ни опубликованные подзаконные акты даже прямо не называют. Процессуальные действия начинаются лишь тогда, когда почтово-телеграфная корреспонденция задержана и следователь уведомлен об этом или же когда по результатам контроля переговоров органу расследования предоставлена фонограмма записи этих переговоров. Но и на этом этапе процессуальной деятельности присутствует элемент негласности: осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений производится следователем в соответствующем учреждении связи с участием понятых из работников данного учреждения (часть 5 статьи 185 УПК). Осмотр задержанной почтово-телеграфной корреспонденции, её копирование и даже изъятие в подлиннике не исключает продолжения отслеживания вновь поступающих писем, посылок, открыток, бандеролей и телеграмм. Указанные обстоятельства в совокупности своей сами по себе обязывают сохранить задержание, осмотр, копирование и выемку почтово-телеграфной корреспонденции в тайне вплоть до момента ознакомления; сторонами с материалами оконченного следственного производства. Участие подозреваемого и обвиняемого в производстве следственного действия, о котором идёт речь, не предполагается, законом не предусмотрено. Значит, по этому признаку в нём не может участвовать и защитник. Словом в теоретическом плане можно всего лишь представить себе, что обвиняемый или его защитник ходатайствуют о наложении ареста на определённую почтово-телеграфную корреспонденцию в целях получения оправдательных доказательств и в силу своей инициативы сторона защиты приобретает право участвовать в производстве следственного действия. По той же логике такое участие может выразиться в присутствии как обвиняемого, так и защитника при осмотре, копировании или изъятии почтово-телеграфной корреспонденции в соответствующем учреждении связи со всеми правами, принадлежащими участнику осмотра: знакомиться с протоколом следственного действия, делать замечания по поводу его содержания, ходатайствовать о внесении изменений и дополнений. Однако, за более чем сорокалетний период применения законодательства о наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, её осмотре и выемке случаи участия стороны защиты в его производстве практике неизвестны.