В прежнем гражданском процессуальном законодательстве (п. 3 ч. 2 ст. 20 ГПК РСФСР) в качестве основания для отвода эксперта была также предусмотрена его некомпетентность, т.е. отсутствие у него специальных познаний, необходимых для разъяснения возникающих при рассмотрении данного дела вопросов. В судебной практике данное основание применялось чрезвычайно редко, поскольку некомпетентность эксперта, как правило, проявляется лишь в его заключении, что приводит к необходимости назначения повторной экспертизы. Кроме того, эксперт мог и может по действующему законодательству (ст. 85 ГПК) отказаться от дачи заключения, если он не обладает необходимыми знаниями для выполнения возложенной на него обязанности. В новом ГПК такое основание для отвода эксперта не предусмотрено, что вполне оправданно.
Задача переводчика в гражданском судопроизводстве определяется его процессуальной функцией, которая состоит в переводе с языка судопроизводства и на язык судопроизводства процедуры рассмотрения дела в целях оказания содействия суду в исследовании и оценке фактических обстоятельств дела, а также создания необходимых условий участвующим в деле лицам, не владеющим языком судопроизводства, для их полноценного и равноправного участия в состязательном процессе.
При участии в процессе лиц, не владеющих языком судопроизводства, от объективности переводчика во многом зависит полнота исследования обстоятельств дела, возможность реализации субъектами процесса своих прав и обязанностей, законность и обоснованность принимаемых по делу судебных постановлений.
Участие переводчика в рассмотрении дела в ином процессуальном качестве, наличие родственных отношений с участвующими в деле лицами и представителями, личная заинтересованность в исходе дела, наличие иных обстоятельств, вызывающих сомнение в его беспристрастности, несовместимо с процессуальной функцией данного участника судопроизводства и требует его отвода.
Важную роль в процессе выполняет секретарь судебного заседания, который относится к должностным лицам суда. Основной процессуальной обязанностью данного субъекта гражданского процесса является составление протокола судебного заседания с фиксацией в нем всех существенных моментов разбирательства дела, или совершения отдельного процессуального действия суда первой и второй инстанции, или совершения отдельного процессуального действия вне заседания. Протокол подписывается не только председательствующим по делу судьей, но и секретарем судебного заседания, который также несет ответственность за его полноту и точность.
На секретаре судебного заседания лежит также непосредственная обязанность по направлению судебных извещений и вызовов, по оформлению дела и т.п. В стадии судебного разбирательства он докладывает суду, кто из вызванных по данному делу лиц явился, извещены ли не явившиеся лица и какие имеются сведения о причинах их неявки. Сообщенные сведения являются основанием для продолжения разбирательства дела или для его откладывания (ст. 161, 167-169 ГПК).
Таким образом, секретарь судебного заседания выполняет очень важную процессуальную функцию. Его беспристрастность и непредвзятость является одним из условий правильного и своевременного рассмотрения и разрешения дела. В связи с этим понятна логика законодателя, распространившего основания для отвода судьи на секретаря судебного заседания.
Эксперт, специалист, переводчик, секретарь судебного заседания не являются судьями и на них не распространяется положение ч. 2 ст. 16 ГПК о недопустимости вхождения в состав суда лиц, состоящих в родстве между собой. Само по себе наличие родственных отношений между указанными субъектами (например, между секретарем судебного заседания и экспертом) не может являться основанием для их отвода. Таким основанием может являться наличие личной заинтересованности либо иных обстоятельств, вызывающих сомнение в беспристрастности эксперта, переводчика, секретаря судебного заседания независимо от родственных отношений между ними.
Прокурор также не входит в состав суда и не может быть устранен из процесса по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 16 ГПК. Однако он относится к лицам, участвующим в деле (ст. 34 ГПК), поэтому и эксперт, и специалист, и переводчик, и секретарь судебного заседания при наличии с прокурором родственных отношений подлежат отводу по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 16 ГПК. По этим же основаниям в процессе не должны участвовать прокурор и судья, состоящие между собой в родстве, поэтому один из них подлежит отводу.
Указанные лица не могут участвовать в рассмотрении дела, если они принимали участие в нем в ином процессуальном качестве. Однако повторное участие в рассмотрении дела в том же процессуальном качестве основанием для отвода не является.
Наличие обстоятельств, препятствующих судье и другим перечисленным в комментируемой статье субъектам процесса участвовать в рассмотрении гражданского дела, возлагает на них процессуальную обязанность заявить самоотвод. При этом предполагается, что указанные участники судопроизводства в первую очередь осведомлены о таких обстоятельствах и своевременное устранение их из процесса не только предупреждает вынесение судом незаконного решения, но и способствует более быстрому разрешению дела в полном соответствии с требованиями закона.
При отсутствии самоотвода право заявить отвод судье и другим названным в законе участникам процесса предоставляется лицам, участвующим в деле. Пользуется таким правом и представитель, поскольку полномочия на ведение дела в суде дают ему право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, кроме специально оговоренных в законе действий по распоряжению материальными правами представляемого и процессуальными средствами их защиты (ст. 54 ГПК).
Отвод должен быть мотивированным, что предполагает приведение в заявлении соответствующих обстоятельств, препятствующих, по мнению заявителя, судье, прокурору, эксперту, специалисту, переводчику, секретарю судебного заседания участвовать в рассмотрении дела. Немотивированный отвод, а также отвод по основаниям, не предусмотренным законом, удовлетворению не подлежит. Мотивированным должен быть и самоотвод.
Заявление о самоотводе или об отводе должно быть сделано до рассмотрения дела по существу, как правило, в подготовительной части судебного заседания, когда председательствующий объявляет состав суда, называет лиц, которые могут заявить самоотвод и которым может быть заявлен отвод, и разъясняет лицам, участвующим в деле, их право заявлять самоотводы и отводы (ст. 165 ГПК). Не исключается возможность заявления соответствующими участниками процесса самоотвода и отвода и в стадии подготовки дела к судебному разбирательству, т.е. до назначения дела к рассмотрению. Например, это возможно при проведении предварительного судебного заседания (ст. 152 ГПК).
Из лиц, участвующих в деле, заявить самоотвод может лишь прокурор. Председательствующий должен разъяснить предусмотренные законом основания и порядок самоотвода и другим субъектам гражданского судопроизводства, которым может быть заявлен отвод – эксперту, специалисту, переводчику, секретарю судебного заседания.
Названные правила заявления самоотвода и отвода действуют также при производстве в судах вышестоящих инстанций, при пересмотре судебных постановлений по вновь открывшимся обстоятельствам, при разрешении судом вопросов исполнительного производства.
Не исключается возможность обращения с заявлением о самоотводе или об отводе и при рассмотрении дела по существу, когда основания для них стали известны суду или заявителю после начала рассмотрения дела. Однако при этом следует учитывать, что ряд оснований для отвода (самоотвода) носят безусловный характер. Например, повторное участие судьи в рассмотрении дела, если ранее он принимал участие в его рассмотрении в суде другой инстанции (ст. 17 ГПК). Если суд или лицо, заявляющее отвод при рассмотрении дела по существу, знали об этом обстоятельстве до начала рассмотрения дела, но не придали ему должного значения, такой отвод подлежит удовлетворению. Иначе постановление суда как явно незаконное будет отменено вышестоящим судом.
В случае отложения разбирательства дела его новое разбирательство начинается сначала (ч. 3 ст. 169 ГПК). При этом лицам, участвующим в деле, снова разъясняется их право заявлять отводы и предоставляется возможность сделать заявление об этом.
Порядок разрешения заявления о самоотводе и последствиях его удовлетворения такие же, как при заявлении отвода (ст. 20 и 21 ГПК). Однако на практике вопрос о неучастии судьи и секретаря судебного заседания в рассмотрении дела при наличии оснований для их самоотвода и отвода нередко решается внепроцессуальным путем, что не противоречит задачам и целям гражданского судопроизводства. Например, исковой материал передается другому судье до вынесения определения о принятии заявления, судья вышестоящего суда не включается в состав судебной коллегии, секретарь судебного заседания не привлекается к составлению протокола судебного заседания и т.п.
Закон четко определяет порядок разрешения заявленного самоотвода и отвода как при единоличном рассмотрении дела судьей, так и при рассмотрении дела коллегиальным составом суда. Вопрос о самоотводе или об отводе разрешается только в совещательной комнате независимо от того, заявлен отвод (самоотвод) в судебном заседании или при совершении отдельного процессуального действия, например при назначении экспертизы в стадии подготовки дела к судебному разбирательству.
До удаления суда (судьи) в совещательную комнату выслушивается мнение лиц, участвующих в деле, а также заслушивается лицо, которому заявлен отвод, если оно желает дать такое объяснение. В объяснении обосновывается позиция относительно заявленного отвода, однако отводимое лицо вправе отказаться от такого обоснования, даже если оно не согласно с мотивами заявленного отвода.