У цьому контексті слід згадати про наявність у кримінальному процесі так званих дискреційних повноважень правозастосовця, у даному випадку особи, яка провадить розслідування в кримінальній справі, оскільки на перший погляд може видатися, що визначеннясукупності обставин, які необхідно доказати в процесі провадження щодо цивільного позову, власне, і є проявом наявності цих повноважень у названої особи. Однак, насправді це не так, оскільки перелік обставин, про які йде мова, необхідно обов'язково з'ясувати в кожному без винятку випадку провадження щодо цивільного позову і тому питання про їх доказування чи не доказування не повинно жодною мірою залежати від будь-якої суб'єктивної думки. Встановлення (доказування) ж інших обставин, які лежать поза межами предмета доказування щодо цивільного позову, не є обов'язковим в кожному випадку. Необхідність їх доказування зумовлена лише особливостями конкретної справи, а також на думку особи, яка здійснює розслідування, має значення для правильного вирішення конкретногоцивільного позову. Тому їх встановлення є проявом наявності саме дискреційних повноважень в особи, яка провадить розслідування.
Оскільки вимога про відшкодування (компенсацію) шкоди, завданої злочином, в кримінальному процесі за своїм характером є цивільно-правовою, а підставою для її належного обгрунтування та вирішення на сьогодні є лише п. 4 ст. 64 КПК, то це дає змогу стверджувати, що дана норма КПК в таких випадках є підставою для застосування не лише норм кримінального і кримінально-процесуального права, але також і тих галузей права цивілістичного циклу, на підставі яких виникли матеріальні правовідносини і які їх регулюють. Інші ж елементи загального предмета доказування є підставою для безпосереднього застосування лише норм кримінального та кримінально-процесуального права, зокрема і п. 4, але лише у випадку його доказування як ознаки об’єктивної сторони складу злочину. Поряд з цим, не можна забувати, що в своїй сукупності всі обставини, що підлягають доказуванню, будучи частиною цілого, утворюють органічно взаємопов'язане єдине ціле, в якому вони певною мірою обумовлюють і доповнюють одна одну. Встановлення одних з них, без сумніву, має значення для повнішого дослідження інших і пов’язаних між собою обставин предмета доказування. Це підтверджується також і тим, що доля цивільного позову в кримінальній справі завжди залежить від того, як буде, вирішене питання про винність обвинуваченого, оскільки недоказанність обвинувачення завжди тягне відмову в задоволенні цивільного позову, відсутність підстав для порушення кримінальної справи унеможливлює пред'явлення цивільного позову і т.д.
З цих міркувань не можна погодитися з думкою, висловленою О.Г. Фі-ногєновим про те, що обставини, які утворюють предмет доказування щодо цивільного позову, проектуються нормами цивільного права, а також нормами інших галузей цивілістичного циклу, і тому є підставами для застосування зазначених норм [56, 6].
В кримінальному процесі цивільний позов обумовлений обвинуваченням і підпорядковується йому. Воно є підставою притягнення особи як до кримінальної, так і цивільної відповідальності в кримінальному процесі, а отже, загальною: фактичною підставою спільного розгляду кримінальної справи і цивільного позову є наявність єдиного юридичного факту - вчинення злочину, яким заподіяна шкода. Однак, яке діяння визнається злочином, визначають саме норми кримінального права. А тому, всупереч позиції О.Г. Фіногєнова, можна твердити, що обставини предмета доказування стосовно цивільного позову задаються також і нормами кримінального права.
Доказування характеру і розміру шкоди, як невід'ємна складова частина загального предмета доказування (п. 4 ст. 64 КПК), не завжди є тотожним доказуванню шкоди, питання про відшкодування (компенсацію) якої ставиться в цивільному позові. Зокрема, в злочинах, де шкоди завдано декільком потерпілим, розмір шкоди, завданої кожному з них, може бути не однаковий, незважаючи на те, що шкода заподіяна їм одним і тим же діянням. У таких випадках загальний розмір шкоди, завданої злочином, відрізняється від шкоди, питання про відшкодування (компенсацію) якої ставиться у конкретному цивільному позові. В інших випадках шкода, яка може бути відшкодована шляхом цивільного позову, що розглядається в рамках кримінального провадження, взагалі не має жодного правового відношення до об'єктивної сторони складу злочину. Така ситуація, зокрема, має місце у випадках пред'явлення до обвинуваченого чи осіб, які несуть за нього в силу закону матеріальну відповідальність, позову органів охорони здоров'я про відшкодування коштів, які були ними затрачені на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння. Це стосується і компенсації моральної шкоди та відшкодування неодержаних доходів у кримінальному процесі, а також відшкодування (компенсації) шкоди, заподіяної злочинами з формальним складом, оскільки внаслідок їх вчинення шкода також може бути заподіяна, проте вона лежить поза межами об'єктивної сторони складів цих злочинів та жодним чином не впливає на їх кваліфікацію. Однак доказати шкоду, яка повинна бути відшкодована за цивільним позовом, не означає доказати всю групу обставин, що мають значення для правильного вирішення цивільного позову, оскільки їх перелік не обмежується лише шкодою, а є значно ширшим, що неможливо відобразити в межах п. 4 ст. 64 КПК України.
Вищенаведене дає змогу стверджувати про своєрідну відмінність обставин, які необхідно доказати для правильного вирішення цивільного позову, від всіх інших обставин загального предмета доказування в кримінальній справі. При цьому можна виділити певну групу обставин, яку необхідно з'ясувати при провадженні щодо кожного цивільного позову як неодмінну умову його правильного вирішення. Невстановлення хоча б однієї обставини з цієї групи означатиме, що доказування стосовно цивільного позову було проведено не повно, а отже орган досудового розслідування не виконав свого обов'язку, обумовленого дією принципу публічності в кримінальному судочинстві, по доказуванню цивільного позову. Це, своєю чергою, дає змогу виділити в структурі загального предмета доказування групу обставин, що обов'язково повинна бути доказана для правильного вирішення цивільного позову, тобто так званий предмет доказування щодо цивільногопозову в кримінальній справі, оскільки на сьогодні, враховуючи лише вимоги п. 4 ст. 64 КПК України, визначити правильно цю групу обставин неможливо, а отже, неможливо і правильно вирішити заявлений цивільний позов [13, 364].
Цивільний позов в кримінальній справі не може існувати без обвинувачення та повністю залежить від руху справи загалом. Предмет доказування щодо цивільного позову в кримінальній справі є частиною загального предмета доказування, субінститутом, який є складовою частиною інституту предмета доказування кримінально-процесуального права. З огляду на таке твердження, окремі науковці пропонують законодавчо визначити елементи предмета доказування щодо цивільного позову в рамках загального предмета доказування, тобто в межах ст. 64 КПК України. Проте, як видається, таку пропозицію навряд чи можна визнати вдалою. Вона не відповідає чинному законодавству з огляду на те, що цивільний позов може бути заявлено не в кожній кримінальній справі, і тому не завжди є необхідність доказування обставин, які складають предмет його (цивільного позову) доказування. Стаття ж 64 КПК України встановлює саме той необхідний і достатній перелік обставин, які необхідно доказати в кожній без винятку кримінальній справі. З огляду на це, предмет доказування щодо цивільного позову в кримінальній справі необхідно формулювати в окремій статті КПК України.
Не дивлячись на те, що цивільний позов у кримінальній справі є так званим з'єднаним процесом і при його провадженні та розв'язанні застосовуються за певних умов норми цивільного права та процесу, все ж неправильним є повне ототожнення цивільного позову в кримінальному процесі та позову про відшкодування (компенсацію) шкоди у цивільному судочинстві. Незважаючи на багато спільних рис в предметі доказування щодо позову в цивільному процесі та цивільного позову в кримінальному процесі, вони відмінні між собою. Їх ототожнення здатне привести до неправильного застосування норм права, а отже і неправильного розв'язання цивільного позову в кримінальному провадженні. З огляду на це, не' можна погодитися з думкою О. Г. Фіногєнова, який пропонує обставини предмета доказування щодо цивільного позову закріпити в окремому пункті статті КПК, в якій сформульовано загальний предмет доказування, повністю повторюючи відповідну норму ЦПК, яка визначає предмет доказування щодо позову про відшкодування (компенсацію) шкоди в цивільному судочинстві, у такому формулюванні: «підстави цивільного позову та заперечення проти нього зі сторони обвинуваченого (цивільного відповідача)» [13, 365].
Уданому контексті, з метою правильного формулювання елементів предмета доказування щодо цивільного позову, передусім, потрібно визначити дефініцію цього поняття. У цьому зв'язку доречно звернутися до теорії кримінально-процесуального права з приводу поняття "предмет доказування", яке в законі не визначається. Даний термін застосовується в науковій літературі як мовний засіб означення узагальнено вираженого в гносеологічному розумінні об'єкта кримінально-процесуального пізнання, нормативно закріпленого в ст. 64 КПК України у вигляді переліку обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі. Ця юридична конструкція має важливе значення, оскільки скеровує доказову діяльність особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, суду у відповідних напрямах, зокрема, для встановлення обставин, перелічених в ст. 64 КПК України, і структурує кримінально-процесуальну значущість інформації у кримінальній справі. За аналогією з цим, слід погодитися і з пропозицією про необхідність введення до науки кримінального процесу поняття предмета доказування щодо цивільного позову для визначення параметрів доказування обставин, які мають значення для вирішення цивільно-правових вимог у кримінальному процесі [21, 5].