Якщо узагальнити всі існуючі на сьогодні дефініції предмета доказування щодо цивільного позову в кримінальній справі, то можна простежити дві тенденції. Одні науковці за основу свого формулювання цього поняття беруть дефініцію, запропоновану В.Я. Понаріним ще в 1978 р. [8, 70], лише дещо осучаснюють її відповідно до вимог чинного законодавства та останніх теоретичних розробок стосовно питань захисту та охорони майнових і особистих немайнових інтересів у кримінальному судочинстві. Проте концептуальна ідея, яка розрізняє загальний предмет доказування і предмет доказування щодо цивільного позову, сформульована В.Я. Понаріним, все ж залишається. Інші ж, даючи своє визначення цього поняття, вкладають в нього кардинально інший зміст, повністю ототожнюючи загальний предмет доказування і предмет доказування щодо цивільного позову в кримінальній справі, що не відповідає самій сутності обставин предмета доказування стосовно цивільного позову та чинному законодавству. Варто звернути увагу та погодитися з думкою О.Г. Фіногєнова та О.А. Тарнавського з приводу того, що цей предмет доказування необхідно визначати не як сукупність (В.Я. Понарін), а як систему обставин. Системний характер останніх полягає в тому, що у багатьох випадках доказанність одних обставин приводить до встановлення інших. І навпаки, недоказанність однієї з них робить неможливим встановлення інших обставин. Водночас, не можна погодитися з прикладом, який наводять на підтвердження своєї тези її автори: невстановлення причинного зв'язку між злочином і його наслідками часто не дозволяє встановити інші обставини предмета доказування і вирішити вимогу Цивільного позивача по суті. Однак, слід пам'ятати, що невстановлення причинного зв'язку між злочином і його наслідками означає взагалі відсутність підстави цивільного позову в кримінальному процесі, а отже, відпадає потреба встановлювати всі інші елементи предмета доказування щодо цивільного позову. Тому в цьому контексті правильніше було б вказати, що невстановлення причинного зв'язку між злочином і його наслідками у вигляді шкоди (матеріальної та / або моральної) виключає, власне, саму підставу відшкодування (компенсації) такої шкоди у кримінальному провадженні шляхом позовної форми, а тому й можливість подальшого провадження щодо цивільного позову взагалі, а відтак відпадає потреба встановлення всіх інших елементів предмета його (цивільного позову) доказування [47, 53].
Отже, предмет доказування щодо цивільного позову в кримінальній справі - це система обставин, яка має правове значення та підлягає обов'язковому встановленню при провадженні кожного, без винятку, цивільного позову в кримінальному судочинстві і є підставою для безпосереднього застосування норм матеріального та процесуального права з метою правильного вирішення цивільного позову та реального захисту майнових і особистих немайнових прав фізичних і юридичних осіб, потерпівших від злочину.
РОЗДІЛ 3. Забезпечення прокурором конституційних прав потерпілих на відшкодування шкоди, заподіяної злочином
3.1 Розв’язання цивільного позову
Безперечно, що при вирішенні цивільного позову застосовують норми цивільного права та процесу, однак, це не означає, що при цьому зовсім не застосовують норми кримінального права та процесу.
У процесі розгляду цивільного позову суд керується нормами кримінально-процесуального закону: застосовується процедура розгляду, яка передбачена нормами кримінально-процесуального права; учасники процесу наділені правовим статусом, який визначають норми КПК; гарантії, які визначають норми кримінально-процесуального права при доказуванні цивільного позову, також передбачені нормами КПК; презумпції, які діють при цьому, також визначає кримінально-процесуальний закон і т. д. Поряд з цим, при провадженні щодо цивільного позову разом з кримінальною справою, можуть застосовуватися також і норми ЦПК з питань, що стосуються цивільного позову, але не врегульовані в КПК, за умови, що ці норми не суперечать положенням КПК. Водночас, завершальним етапом провадження щодо цивільного позову є застосування, власне, матеріальної норми цивільного права для вирішення питання про задоволення цивільного позову, чи відмову в задоволенні. Неправильне застосування цивільного матеріального закону матиме негативні правові наслідки [9, 352].
Оскільки вимога про відшкодування (компенсацію) шкоди, завданої злочином, в кримінальному процесі за своїм характером є цивільно-правовою, а підставою для її належного обґрунтування та вирішення на сьогодні є лише п. 4 ст. 64 КПК, то це дає змогу стверджувати, що дана норма КПК в таких випадках є підставою для застосування не лише норм кримінального і кримінально-процесуального права, але також і тих галузей права цивілістичного циклу, на підставі яких виникли матеріальні правовідносини і які їх регулюють. Інші ж елементи загального предмета доказування є підставою для безпосереднього застосування лише норм кримінального та кримінально-процесуального права, зокрема і п. 4, але лише у випадку його доказування як ознаки об’єктивної сторони складу злочину. Поряд з цим, не можна забувати, що в своїй сукупності всі обставини, що підлягають доказуванню, будучи частиною цілого, утворюють органічно взаємопов'язане єдине ціле, в якому вони певною мірою обумовлюють і доповнюють одна одну. Встановлення одних з них, без сумніву, має значення для повнішого дослідження інших і пов’язаних між собою обставин предмета доказування. Це підтверджується також і тим, що доля цивільного позову в кримінальній справі завжди залежить від того, як буде, вирішене питання про винність обвинуваченого, оскільки недоказанність обвинувачення завжди тягне відмову в задоволенні цивільного позову, відсутність підстав для порушення кримінальної справи унеможливлює пред'явлення цивільного позову і т.д.
Вирішення цивільного позову, в окремих випадках, може мати значення і для застосування норм кримінального права. Зрештою, як зазначає В.Я. Понарін, розмір відшкодування за цивільним позовом може перебувати в тісному зв'язку з кваліфікацією злочину або визначати зміст обвинувачення [9, 354].
Характерно, що Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 2 липня 2004 р. № 13 „Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів", зазначає, що цивільний позов може бути залишений судом без розгляду лише у двох випадках: якщо не з'явився в судове засідання цивільний позивач або його представник (ст. 291 КПК), за винятком випадків, застережених у ч. 2 ст. 291 КПК (коли позов підтримує прокурор або коли позов заявлений підприємством, установою чи організацією), а також коли підсудного виправдано за відсутністю в його діяхскладу злочину (ст. 384 КПК).
Після закінчення судового процесу за наявності суттєвих порушень прав потерпілого, які вплинули або можуть вплинути на законність, обґрунтованість і справедливість вироку, прокурор приносить апеляційне (ст. 348 КПК) або касаційне (ст. 384 КПК) подання.
Таким чином, прокурор, підтримуючи державне обвинувачення у суді, одночасно забезпечує охорону прав і законних інтересів потерпілого. В той же час слід враховувати, що заходи, які вживаються на стадії досудового слідства, а також прокурором і судом при розгляді кримінальної справи у суді, не завжди гарантують забезпечення фактичного відшкодування потерпілому заподіяної злочином шкоди. У таких випадках згідно з міжнародними актами забезпечити компенсацію шкоди, заподіяної потерпілому злочинними діями, повинна держава.
Згідно з резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 40/34 від 29 листопада 1985 p., якою затверджено Декларацію основних принципів правосуддя для жертв злочинів і зловживання владою, передбачається право жертв на доступ до правосуддя і швидкого одержання компенсації за заподіяну шкоду. У Декларації передбачається, що уразі, коли компенсацію неможливо одержати в повному обсязі від правопорушника або з інших джерел, фінансову компенсацію певним категоріям жертв та їх сім’ям повинна надавати держава [56, 6].
Деякі науковці і практики пропонують з метою забезпечення потерпілому компенсації заподіяної шкоди створити спеціальний фонд і використовувати його для захисту жертв злочинів. Так, В. Тертишник, пропонуючи розширення прав потерпілого у кримінальному судочинстві, вказує на відшкодування шкоди за рахунок держави зі створеного фонду.
З метою відшкодування державою шкоди потерпілим у межах усієї території Європейського Союзу Європейська Комісія запропонувала розробити спеціальне законодавство у цій галузі. З цією метою вона підготувала консультативний документ під назвою «Відшкодування шкоди жертвам злочинності» (Зелена книга). У цьому документі з урахуванням національного досвіду на обговорення громадськості винесено різні варіанти державної компенсації потерпілим, які в подальшому будуть закріплені у законодавстві. Очікується, що наслідком цієї роботи стане прийняття „Основ законодавства" Європейського Союзу, які встановлять мінімальні стандарти відшкодування державами - членами Союзу шкоди жертвам злочинів, які здійснені на їх території. Аналогічні кроки у цьому напрямі зроблені й в Україні.
Як вже зазначалось, ст. 28 КПК передбачає можливість пред'явлення цивільного позову під час судового розгляду справи, але до початку судового слідства. Таким чином, якщо потерпілий чи інша особа, яка може бути визнана цивільним позивачем, у підготовчій частині судового засідання заявить вимогу про відшкодування збитків, завданих злочином, чи заявить цивільний позов, при наявності достатніх доказів у справі щодо ціни цивільного позову, його можна розглядати у даному судовому засіданні, в іншому випадку розгляд справи необхідно відкласти або повернути справу на додаткове досудове слідство.