Разнообразие гражданских правоотношений, особенности правосубъектности несовершеннолетних как субъектов этих отношений выявляют серьезное противоречие между статусом ООиП и существом их деятельности по реализации правовых возможностей детей.
В соответствии со статьей 34 Гражданского кодекса РФ органами опеки и попечительства являются органы местного самоуправления, что означает осуществление функций по опеке и попечительству на местном уровне. При этом порядок деятельности ООиП закрепляется в региональном законодательстве[47], таким образом, в каждом субъекте РФ имеется свой механизм работы ООиП. Указанная правовая модель является противоречивой и нивелирует функции данных органов. Как отмечается в Докладе о деятельности Уполномоченного по правам ребенка[48], отнесение ООиП к системе органов местного самоуправления является лишь данью традиции. В реальной действительности ООиП при осуществлении своих функций не решают вопросы местного значения, а выполняет задачи общефедерального, государственного масштаба. Это подтверждается, во-первых, тем, что именно на них возложена основная работа по защите прав, устройству детей, оставшихся без попечения родителей, искоренению детской безнадзорности, а все эти социальные явления относятся к числу угроз национальной безопасности (Указ Президента РФ от 10.01.2000 г. № 24 «О концепции национальной безопасности РФ»[49]). Во-вторых, работа ООиП направлена на обеспечение выживания особых категорий граждан (несовершеннолетних, оставшихся без попечения родителей; граждан, страдающих психическими расстройствами; престарелых и инвалидов, которые не могут самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять обязанности).
Включение ООиП в механизм реализации гражданских прав подтверждается следующими нормами гражданского законодательства (статьи 20, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 36, 37, 40, 168, 172, 175, 292, 575 Гражданского кодекса РФ и др.). Данные нормы должны поддерживать значение ООиП в механизме осуществления и защиты прав несовершеннолетних, недееспособных, не полностью дееспособных лиц. Однако реальная ситуация в области прав детей, недееспособных (частично дееспособных) субъектов свидетельствует о декларативной функции ООиП и несовершенстве правового механизма реализации прав лиц, не обладающих необходимым объемом дееспособности. Содействие несовершеннолетним (недееспособным) гражданам в осуществлении их прав со стороны законных представителей и ООиП во многом является номинальным, то есть не подкрепленным правовыми институтами восстановления нарушенных прав и ответственностью за невыполнение указанного содействия.
В связи с тем, что разрешение практически всех вопросов, возникающих при опеке и попечительстве, связано с осуществлением субъективных гражданских прав подопечных (права собственности, права на жилище, права на выбор места жительства и пр.), нормы, регулирующие такие отношения в соответствии со статьей 71 Конституции РФ не могут быть закреплены в законодательстве субъектов РФ[50]. Единого порядка деятельности ООиП в РФ пока не существует, основные же положения, касающиеся ООиП и механизма их деятельности в осуществлении прав подопечных граждан, закрепленные в федеральном законодательстве (ГК РФ, СК РФ, ЖК РФ), свидетельствуют о разрозненности и бессистемности данных норм. Для выработки хотя бы приблизительного механизма реализации норм гражданского законодательства было издано Письмо Минобразования РФ[51], которые имеют, во-первых, рекомендательный характер, во-вторых, закрепляют положения, которые ГК и другими законами не предусмотрены для восполнения пробелов и неясностей в деятельности ООиП, в-третьих, не содержат единого руководства к действию и не имеют под собой научной (теоретической) основы модели ООиП в механизме реализации гражданских прав. Кроме того, указанные письма, которыми в своей работе продолжают руководствоваться ООиП, не учитывают последних изменений в законодательстве (ГК РФ, ЖК РФ). Следствием этого является то, что законодательно не решен вопрос о действительном и единообразном обеспечении прав несовершеннолетних на жилое помещение (место жительства) в случае развода и раздельного проживания родителей, при продаже жилого помещения, в котором проживает ребенок, при распоряжении жилым помещением, доля в праве на которое имеется у несовершеннолетнего. Это означает, что несовершеннолетний может легко стать бездомным и оказаться на улице. Положения статьи 37 ГК РФ не находятся в системе с другими нормами гражданского, семейного, жилищного законодательства (в частности с нормами статей 20, 26, 28, 168, 175, 575 ГК РФ, ст. ст. 60, 65 СК РФ, ст. 31 ЖК РФ).
Даже форма разрешения (согласия) ООиП на сделку несовершеннолетнего не определена на законодательном уровне. Более того, нет терминологического единства в отношении акта ООиП, посредством которого осуществляется контроль за некоторыми сделками несовершеннолетних[52]. Так, в ст. 37 ГК речь идет о разрешении ООиП, а в ст. 292 кодекса - о согласии ООиП. Аналогичный термин «согласие» используется и в ЖК РФ (ч. 4 ст. 72). В одном из Писем Минобразования РФ от 20.02.1995 г. № 09-М «О защите жилищных прав несовершеннолетних» говорится, что данное разрешение оформляется только в форме постановления (распоряжения) органа местного самоуправления и подписывается руководителем данного органа. Таким образом, разрешение и согласие ООиП, во-первых, есть один и тот же акт, во-вторых, это акт органа местного самоуправления, который предусмотрен законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей (п.п. 2 п. 1 ст. 8 ГК) и относится в системе юридических фактов к группе юридических актов, в-третьих, данный акт является элементом механизма реализации гражданских прав несовершеннолетних.
Каждый ребенок должен знать свои права и обязанности, чтобы с легкостью ими оперировать в любой жизненной ситуации. Но, как показывает практика, во многих случаях дети не имеют доступа к информации, материалам, подробно затрагивающим и раскрывающим вопросы правового положения несовершеннолетних.
В России проблема защиты детей всегда волновала общественность, а сейчас, в период осуществления рыночных преобразований, встала чрезвычайно остро. Затянувшийся экономический кризис пагубно влияет прежде всего на несовершеннолетних. Это отчетливо иллюстрируют такие неблагоприятные показатели, как рост числа бедных семей в стране, постоянное увеличение числа совершаемых подростками правонарушений и преступлений, ежегодно увеличивающееся количество брошенных детей, детей, оставшихся без попечения родителей, и т.д.
По мнению В.Д. Карпович, проведенное кодексом возрастное деление внутри группы малолетних детей до 6 лет и от 6 до 14 лет, которые могут совершать определенный круг сделок, позволяет сделать вывод, что малолетние в возрасте до 6 лет полностью недееспособны[53], другие авторы считают, что несовершеннолетние, не достигшие четырнадцатилетнего возраста (малолетние), по общему правилу недееспособны, все сделки от их имени совершают только их родители, усыновители или опекуны[54]. В то же время, учитывая становление психики несовершеннолетнего, ученые отмечают, что от 6 и до 14 лет - первый возрастной промежуток, с которым закон связывает определенный этап взросления, и поэтому малолетним в данном возрасте разрешается совершать ряд сделок[55].
Если пойти по указанному пути в понимании структуры дееспособности, то следует признать, что дети в возрасте до 6 лет являются полностью недееспособными, так как ГК РФ не закрепляет за ними способности самостоятельно совершать какие-либо сделки и нести договорную или внедоговорную ответственность. Все сделки от их имени могут совершать исключительно законные представители (родители, усыновители или опекуны), которые и несут ответственность по указанным сделкам, а также за вред, причиненный детьми. Дееспособность, в которой отсутствуют все необходимые структурные элементы, лишена своего содержания. И, если признать, что малолетние в возрасте до 6 лет являются полностью недееспособными, то сам термин «дееспособность» употреблен законодателем (ст. 28 кодекса) в отношении них условно. Такой законодательный прием - употребление термина «дееспособность малолетних» без наделения се каким-либо содержанием в отношении детей до 6 лет ставит вполне обоснованный вопрос: действительно ли малолетние, не достигшие 6 лет с позиции нрава являются абсолютно недееспособными. Представляется, что это не совсем так. Безусловно, учитывая уровень психо - физической зрелости малолетних в возрасте до 6 лет, относиться к ним как к деятельным (волевым) субъектам права очень трудно. С другой стороны, если обратиться к системе юридических фактов (оснований возникновения гражданских прав и обязанностей), закрепленной в статье 8 ГК, можно выделить несколько видов юридически значимых действий, которые зависят от воли и сознания человека и обнаружить те, к совершению которых способны совсем маленькие дети. Итак, к действиям ст. 8 ГК РФ относит: сделки; создание произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности; иные действия граждан (как целенаправленные, так и нет). Сделки относятся к целенаправленным юридическим действиям, то есть совершаются со специальным намерением вызвать юридически значимые последствия, результат сделки. Напротив, юридические поступки (создание произведений науки, литературы, находка потерянной вещи и. т. п.) лишены подобной сделки направленности на правовой результат, однако как разновидность действия, в отличие от события, совершаются по воле человека. Кроме того, целенаправленные юридические действия не исчерпываются только сделками. В качестве примера можно привести действие по обращению с заявлением о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя; действие по обращению в суд или иные органы (ООиП) за защитой своих прав и т. п. Исследование системы юридических фактов, закрепленной в ГК, позволяет выявить способность к совершению определенных юридических действий у детей, не достигших 6-тилетнего возраста. Малолетние в возрасте до 6 лет способны к совершению юридических поступков: не исключено обнаружение такими малолетними детьми находки; существует множество примеров не только российской, но и мировой практики, создания детьми авторских произведений, деятельности в творческих коллективах, создании продуктов интеллектуального труда, которые не безразличны области права. В условиях проведения конкурсов детского творчества отсутствуют указания на то, что в конкурсе от имени малолетних выступают их представители[56]. Н. М. Ершова также отмечает, что в процессе детского творчества возникновение того или иного произведения не связано с действиями законного представителя несовершеннолетнего, это результат труда юного автора[57]. В то же время, по мнению Н. М. Ершовой, возникновение авторских прав, в отличие от других субъективных гражданских прав, не связано с дееспособностью гражданина. При этом отмечается, что в данном случае гражданские права и обязанности возникают в силу самого факта создания произведения. С дееспособностью гражданина связан порядок осуществления уже возникших авторских прав[58].