На мой взгляд, произведение создается не само по себе, а по воле автора в результате его действия, которому придается значение юридического действия, считающегося юридическим поступком. Таким образом, подход законодателя к определению дееспособности малолетних, не достигших 6-ти летнего возраста, вполне объясним.
На основании изложенного можно сделать следующий вывод. Для определения дееспособности гражданина необходимо в качестве элемента его дееспособности рассматривать не только сделкоспособность, но и способность к совершению иных самостоятельных правомерных юридических действий. При этом необходимо учитывать, что дееспособностью малолетних охватывается совершение юридических поступков и целенаправленных юридических действий, которые закон прямо разрешает совершать малолетним (например, сделки или обращение в суд, в ООиП, выражение собственного мнения (согласия) – ст. 28 ГК РФ, ст. ст. 56, 57 Семейного кодекса РФ, далее ГК РФ).
Все сделки, за исключением перечисленных в п. 2 ст. 28 ГК, от имени малолетних совершают только их родители, усыновители или опекуны. Указанные лица несут полную имущественную ответственность по сделкам малолетнего, даже по тем сделкам, которые малолетние в возрасте от 6 до 14 лет вправе совершать самостоятельно. Законные представители отвечают также за вред, причиненный малолетними. Таким образом, дееспособность несовершеннолетних в возрасте от 6 до 14 лет полностью лишена таких элементов содержания, как способность к договорной ответственности, деликтоспособность и основная часть сделкоспособности.
В ГК РФ установлен дополнительный контроль за сделками родителей, усыновителей или опекунов от имени малолетних в виде предварительного разрешения ООиП на совершение сделок, влекущих уменьшение имущества подопечных (ст. 37). Некоторые сделки от имени малолетнего закон прямо запрещает совершать. Это сделки по дарению от имени ребенка, за исключением дарения обычных подарков (ст. 575 ГК). В отношении указанных сделок складывается типичная для гражданского оборота, но противоречащая законодательству практика. Наряду с этим сам механизм, ограничивающий дарение от имени малолетних, является малоэффективным.
Дело в том, что положения ст. 28 ГК не охватывают все те юридические действия, которые фактически в обороте привыкли совершать малолетние, например сделки по дарению. Указанные сделки не относятся формально к мелким бытовым ввиду того, что, во-первых, объектом дарения, могут быть не только деньги, но и иные вещи, имущественные права (требования), освобождение одаряемого от обязанности, во-вторых, дарение совершается безвозмездно, в результате сделки даритель ничего не получает взамен дара. Целью же мелкой бытовой сделки является удовлетворение личных, бытовых потребностей малолетнего, который взамен на потраченные средства получает товар, результат работы или услугу, которые потребляет сам. Сделки малолетнего по распоряжению средствами, предоставленными законными представителями или третьими лицами, ограничиваются лишь распоряжением именно этими средствами, но не имуществом, приобретенным на них. Таким образом, практически все сделки малолетнего по дарению, в которых малолетний выступает дарителем, за некоторыми исключениями, являются формально ничтожными. Однако на практике никто никогда их не реанимирует.
Несовершенна сама норма о дарении от имени малолетнего в ст. 575 ГК, согласно которой законные представители ребенка не могут от его имени ничего дарить, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает 5 МРОТ. Указанная норма не защищает малолетнего ребенка от ситуации, когда его законный представитель будет «раздаривать» имущество ребенка «каждый день» по 5 МРОТ. При этом представляется необходимым получить согласие самого ребенка в возрасте от 6 до 14 лет на дарение от его имени (или, по модели ст. 26 ГК кодекса разрешить осуществление дарения самим малолетним с согласия его законного представителя). В отношении же малолетних до 6 лет дарение необходимо вообще запретить, в гражданском обороте принятой считается традиция, когда подарки делаются не от имени малолетних их законными представителями, а законными представителями детей от себя лично, следовательно, такие подарки должны осуществляться за счет законных представителей, но никак не за счет малолетнего[59].
В связи с изложенной выше проблемой актуальным является рассмотрение вопроса о том, распространяется ли ограничение, предусмотренное п. 2 ст. 37 ГК на сделки по дарению от имени малолетнего, отвечающие требованиям ст. 575 ГК? Или норма ст. 575 ГК имеет специальный характер и содержит более свободный режим, не требующий разрешения ООиП, по сравнению с режимом иных сделок, влекущих уменьшение имущества несовершеннолетнего? В ГК РФ прямого ответа на указанный вопрос не имеется. С одной стороны, применение нормы ст. 37 ГК в некоторых нормально развивающихся отношениях при незначительной стоимости имущества, распоряжение которым производится (например, посредством дарения), не оправдано. При этом подобные сделки распространены в обороте и совершаются без контроля ООиП. С другой стороны, норма ст. 37 ГК распространяется на все сделки, приводящие к уменьшению имущества детей, независимо от суммы, если иное не предусмотрено законом. Сделки, на которые не получено разрешения ООиП, должны считаться ничтожными, в виду противоречия закону (ст.168 ГК РФ). Указанная неопределенность также может способствовать злоупотреблениям правами детей, например, в случае слишком частого дарения имущества от их имени (с учетом ст. 575 ГК РФ) или совершения иных сделок с имуществом незначительным по стоимости. Именно поэтому необходимыми являются предложенные изменения в ст. 28 ГК в части закрепления за малолетними в возрасте от 6 до 14 лет способности с согласия своих законных представителей совершать сделки по дарению, а также запрещение дарения от имени малолетних, не достигших 6-ти летнего возраста. Позиция законодателя в отношении дарения от имени малолетних является не вполне логичной.
Так, в Кодексе разрешено малолетним в возрасте от 6 до 14 лет самостоятельно совершать мелкие бытовые сделки, а также сделки, выходящие за пределы мелкой бытовой (по распоряжению средствами, предоставленными третьими лицами), однако сделки по дарению на сумму не более 5 МРОТ разрешено совершать не самим детям, а их законным представителям от имени детей. Представляется более логичным и правильным закрепить указанную способность за малолетними, отнеся сделки по дарению обычных подарков (на сумму не более 5 МРОТ) к обыкновенным сделкам малолетнего, при том, что данные сделки не требуют разрешения ООиП и совершаются с разумной частотой, характерной для указанных сделок. Кроме того, следует признать правомерными сделки по дарению, сумма которых превышают 5 МРОТ, но которые совершаются в качестве сделок по распоряжению средствами законных представителей или третьих лиц (п. 2 ст. 28 ГК).
Данный механизм обеспечивается действиями родителей, усыновителей или опекунов, которые должны совершаться исключительно в интересах несовершеннолетних, при том, что дееспособность самих малолетних должна способствовать формированию у детей самостоятельности и активной позиции при регулировании со стороны законных представителей. Именно на последних, а также ООиП должна быть возложена адекватная ответственность за реализацию правоспособности несовершеннолетних, которая не являлась бы исключительно моральной.
Реализация правоспособности происходит посредством действий самих несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, в отличие от малолетних, от имени которых в основном действуют их законные представители[60]. Однако действия несовершеннолетних не всегда являются самостоятельными, напротив, в ГК определены именно те сделки, которые несовершеннолетние могут совершать самостоятельно (п. 2 ст. 26 ГК, ст. ст. 56, 57 СК). Остальные сделки, хотя и совершаются детьми, требуют обязательного согласия родителей или лиц, их заменяющих. ГК предусмотрена возможность последующего одобрения совершенной ребенком сделки, что также обеспечивает действительность этой сделки.