М.И. Кулагин отмечал, что «значительные изменения произошли в последние годы в системе договоров в праве стран Запада… Появляются договоры, которые сочетают в себе элементы двух и более известных видов договоров. Так, с середины нашего столетия большое распространение получили договоры лизинга, особенно машин и оборудования. В силу договора лизинга одна сторона передает другой стороне определенный предмет (машину, транспортное средство, завод, и т.п.), а пользователь обязуется вносить за него периодическую плату и по окончании договора вправе приобрести названный предмет на льготных условиях, с зачетом этих платежей. В договоре лизинга сочетаются характеристики договора имущественного найма (аренды) и договора продажи».[6]
Гражданский кодекс РФ позволяет определить набор требований, относящихся к правовому режиму смешанных договоров.
Во-первых, договоров, элементы которых входят в содержание смешанного договора, должно быть не менее двух. В противном случае соответствующий договор не может считаться смешанным.[7]
Во-вторых, под договорами, элементы которых входят в содержание смешанного договора, имеются в виду договоры, отвечающие признакам поименованного договора. В этой связи «даже при смешивании условий поименованного и непоименованного договора мы нуждаемся в наличии нормативно-правовой модели хотя бы одного договорного компонента[8]».
В-третьих, сам договор к числу поименованных не относится. Из этого правила сделаны определенные, законом установленные исключения. Так, в соответствии со ст. 822 Гражданского кодекса РФ сторонами может быть заключен договор, предусматривающий обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками (договор товарного кредита). К такому договору применяются правила о кредитном договор, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из его существа. Однако условия о количестве, ассортименте, комплектности, качестве, о таре или упаковке предоставляемых вещей должны исполнятся в соответствии с правилами о договоре купли-продажи товаров, если иное не предусмотрено договором товарного кредита. Согласно ст. 823 Гражданского кодекса РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом. К коммерческому кредиту применяются правила о займе, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.[9] На пример такого смешанного договора, предусмотренного Гражданским кодексом РФ, содержится указание в постановлении Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 года №5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета.»[10] Согласно пункту 1 ст. 850 гражданского кодекса РФ в случаях, когда в соответствии с договором банковского счета банк осуществляет платежи со счета, несмотря на отсутствие на нем денежных средств (кредитование счета), банк считается предоставившим клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа. При этом указанный договор должен рассматриваться как смешанный (п. 3 ст. 421 ГК РФ.). Если банком получено заявление клиента о расторжении договора банковского счета или закрытии счета, указанный выше смешанный договор в силу п. 3 ст. 450 ГК РФ считается измененным. Обязанность банка по кредитованию прекращается, а клиенту в соответствии с условиями договора надлежит возвратить фактически полученную сумму кредита и уплатить проценты за пользование. При отсутствии специальных указаний в договоре к правоотношениям сторон согласно п. 2 ст. 850 ГК РФ применяются правила о займе и кредите. Для одного из договоров смешанный характер отражен в самом его названии. Имеется в виду «договор найма-продажи». По этому договору до перехода права собственности на товар к покупателю последний признается нанимателем переданного товара (и соответственно пользуется предусмотренными для нанимателя правами и обязанностями), а затем занимает позицию покупателя переданного товара. При этом предполагается, если иное не предусмотрено договором, что собственником соответствующая сторона становится с момента полной оплаты товара.[11]
В-четвертых, обеспечивается определенная связь между элементами договоров, входящих в состав смешанного договора[12].
Интерес к смешанным договорам в условиях отсутствия достаточного их регулирования послужил одной из причин появления не во всем совпадающих соображений относительно самого понятия о соответствующей договорной конструкции. Вот некоторые из них.
«Смешанный договор – это договор, который порождает обязательства, входящие в состав двух либо нескольких урегулированных законом договорных отношений. Например, договор, по которому одна сторона обязуется передать вещь в собственность, а другая – произвести за свой риск определенную работу, является смешанным договором: в нем соединены обязательства, урегулированные законом, применительно к купле-продаже и к подряду»[13].
«От нового вида договора, появление которого вызвано сложным характером экономических отношений, необходимо отличать случаи, когда некоторые договорные отношения одного вида включают в себя элементы отношений другого вида. Однако, если эти элементы носят подчиненный, вспомогательный характер по отношению к основному содержанию договора, то наличие в договоре таких дополнительных элементов, осложняющих его содержание, не влечет образование нового договорного вида. Например, если в договоре подряда на капитальное строительство на подрядчике лежит обязанность обеспечить хранение переданного ему заказчиком оборудования, то это не означает изменения природы договора подряда или заключения специального договора – здесь хранение выступает элементом подрядных отношений.»[14]
«К смешанным договорам, как правило, относится единое обязательство, соединяющее черты разного вида договоров».[15]
«Смешанный договор – это совокупность элементов договоров, предусмотренных ГК РФ и иными нормативными правовыми актами, представляющими собой единое правоотношение. Элементы смешанного договора могут быть как равнозначными, так и зависимыми друг от друга в зависимости от конкретных условий».[16]
1.2 Соотношение смешанного договора
Смешанный договор необходимо отличать от комплексных договоров. Комплексный договор – это сложный, многокомпонентный договор, прямо предусмотренный в нормах гражданского права и урегулированный ими (например, договор финансовой аренды.). Хотя он может основываться на элементах простых традиционных договоров, но тем не менее строго формально он отнесен законодателем к самостоятельному договорному типу. Различие комплексного и смешанного договоров видится в субъективном признаке:
– комплексный договор – это самостоятельный сложный договор, элементы которого конструирует законодатель. Закрепление в нормах права комплексного договора есть проявление правового регулирования;
– смешанный договор имеет место только тогда, когда участники гражданских правоотношений сами, своей согласованной волей смешивают, конструируют условия договора, используя при этом элементы нормативно установленных договоров, включая комплексные.
Таким образом, комплексный договор, в отличие от смешанного, появляется уже на стадии механизма правового регулирования – на стадии правотворчества. А смешанный договор появляется на другом уровне механизма правового регулирования – заключение сделки в виде смешанного договора. Другими словами, смешанный договор возникает на стадии реализации норм гражданского права, когда конкретные субъекты реализуют свою правоспособность в конкретных сделках. Если законодатель приступает к детальной, а значит и во многом императивной, регламентации договора, то такой договор неизбежно превращается в поименованный тип договора. В силу этого смешанный договор существует в нормах права только в виде общего дозволения, но никак не в виде сколько-нибудь пробной юридической модели.[17]
Смешанный договоры следует отличать от непоименованных договоров. Как уже отмечалось, строго формально, согласно п. 3 ст. 421. ГК РФ, договор, содержащий элементы поименованного в нормативных актах договора и элементы непоименованного договора, не будет считаться смешанными. Это не совсем верно. Смешанным также должен признаваться договор, сочетающий элементы уже известных закону договоров и элементы непоименованных договоров. Разграничение смешанных и непоименованных договоров вызвано тем обстоятельством, что парными категориями являются поименованные и непоименованные договоры. Смешанный же договор – это синтетическое явление, т.е. явление иного порядка. Смешанный договор вторичен по отношению к поименованным, так и к непоименованным договорам, поскольку он может сочетать в себе элементы тех и других.
2. Классификация смешанных договоров
Смешанный договор можно классифицировать по различным основаниям. Приведем некоторые из них.
С точки зрения нормативной закрепленности смешиваемых элементов договора исследуемые договоры можно разделить:
– смешанные договоры, сочетающие в себе элементы только известных объективному праву, поименованных договоров. В качестве примера можно назвать смешанный договор, состоящий из условий договора розничной купли-продажи и содержащий также положения договора бытового подряда (работы по подключению приобретаемого товара).