Во-первых, достаточно много внимания они уделили разделению единого понятия недвижимости на «недвижимость по природе» и на «недвижимость по закону». К недвижимости по природе они отнесли все те объекты, связанные с землей настолько прочно, что в случае разрыва этой связи возникает ущерб, не позволяющий использовать эти вещи по прежнему назначению. Отсюда последовал любопытный вывод, заключающийся в том, что земельный участок — это не недвижимость по природе, так как невозможно говорить о его неразрывной связи с самими собой. Недвижимость по закону с точки зрения Концепции, это все те объекты, на которые распространен режим недвижимости в силу указания закона, хотя они и являются движимыми объектами по своим естественным свойствам.
Во-вторых, в Концепции заявлено, что определение недвижимой вещи, содержащееся в ст. 130 ГК, вряд ли нуждается в пересмотре.
В-третьих, авторы предложили исключить из объектов недвижимого имущества леса, многолетние насаждения, обособленные водные объекты, а также предприятия, добавленные в общий перечень ст. 132 ГК.
В-четвертых, было предложено внести в список объектов недвижимости кодифицированного гражданского закона некоторые дополнения в виде комплекса недвижимого имущества, помещений (жилых и нежилых), а также объектов незавершенного строительства.
Л. Щенникова сожалеет, что разработчики Концепции не дали новую формулировку ст. 130 ГК, которая получилась бы в результате реализации их видения категории недвижимости. Потому, что сразу обнажились бы ошибки этого видения. «Перед нами бы предстал куцый (секвестированный до минимума наименований) и конъюнктурный (по заказу текущей правоприменительной практики) перечень недвижимых вещей с сохраненным общим, очень неудачным определением, с которым сегодня буквально мучается правоприменительная практика», - пишет исследователь. Какие же положения из «концептуального видения» представляются не совсем удачными?
Во-первых, плохо то, что Концепция призванная навести порядок, обеспечить четкость в используемой терминологии, с первых своих страниц делает все наоборот. В рассуждениях о недвижимости по закону и по природе все доводится до абсурда утверждением, что земля не есть недвижимость по своим естественным свойствам. «Зачем было засорять концептуальный подход терминологией ничего не поясняющей, а, наоборот, запутывающей читателя, - спрашивает Л. Щенникова. Более того, любому юристу понятно, что недвижимость - это понятие законодательное, законом рожденное, им же изменяемое и, как показала российская практика, отменяемое. Соответственно только законодатель может себе позволить выделить группу объектов недвижимости, назвав их недвижимостью по природе. Именно так сделал законодатель во Франции. Среди групп объектов недвижимости Французский Гражданский кодекс поставил на первое место недвижимость по природе, отнеся к ней земельные участки, строения, ветряные мельницы, урожай на корню. Если так хотелось разработчикам Концепции заимствовать французский опыт, они могли бы предложить сформулировать и в российском кодифицированном законе специфическую группу объектов недвижимости по природе. При этом необходимо было бы конкретизировать разновидности с учетом российской действительности и современного уровня развития техники. Не списывать же у французов их ветряные мельницы и урожай на корню.
Во-вторых, пишет Л. Щенникова, никак нельзя согласиться с утверждением разработчиков Концепции о том, что определение недвижимой вещи ст. 130 ГК не нуждается в пересмотре. «Здесь они противоречат сами себе или несколько лукавят. Как было подчеркнуто нами выше, действующая редакция ст. 130 ГК включает в себя и общий подход, и непосредственно перечень объектов. Изменяя, причем существенно, перечень объектов недвижимости, Концепция тем самым не может не изменять само легальное понятие. Действительно неизменным при этом остается та часть ст. 130 ГК, которая повествует о прочно связанных с землей объектах, перемещение которых невозможно без несоразмерного ущерба их назначению». Однако еще в XIX в. цивилистической науке было очевидно, что критерий этот очень ненадежный. В. Синайский в «Русском гражданском праве», написанном век назад и переизданном сегодня, писал, что его нельзя принимать во внимание «при успехах современной техники в перемещении предметов»[27]. Успехи в перемещении предметов сегодня преумножились, а вот определение, которое еще век назад считалось ненадежным, авторы Концепции предлагают оставить прежним.
Представляется, что это самая неудачная часть ст. 130 ГК. И, кстати, законодатели других стран избирают иной путь. Они не предлагают общую формулу понятия недвижимости, а дают перечень объектов, при этом их классифицируя.
Так, французский Гражданский кодекс выделяет в первой группе земельный участок, строения, урожай на корню, во второй - помещенные на земельный участок семена, животных, голубей, кроликов и т.д., в третьей - вещи, присоединенные к земле гипсом или цементом.
Германское Гражданское уложение также не содержит определения, а, образно говоря, работает с видами недвижимости, предлагая классификацию вещей. Здесь выделяются существенные составные части земельного участка в виде «произрастаний земли», растений, а также его принадлежности в виде промышленного оборудования, сельскохозяйственного инвентаря.
Англо-американское право при всей своей специфике судебных прецедентов также склоняется к созданию неких перечней, но уже в судебной практике. Так, к fixture(наглухо приделанным предметам) суды отнесли котлы, двигатели, театральные кресла, светильники, каменные вазы, садовые скамейки. Кстати, и наша российская история свидетельствует о справедливости такого подхода. Статья 384 (Т. X Свода Законов Российской Империи) формулировала именно перечень недвижимых имуществ, относя к ним земли и всякие угодья, дома, заводы, фабрики, лавки, всякие строения и пустые дворовые места, а также железные дороги. Вот почему в данном случае не стоит упражняться в элоквенции, придумывая универсальное определение недвижимости, тем более придавать ему законодательное значение.
В-третьих, вызывает большие сомнения после всех произведенных исключений и добавлений перечень объектов недвижимости, предлагаемых Концепцией. Можно условно выделить десять групп объектов недвижимости в действующем гражданском законодательстве:
· земельные участки,
· участки недр,
· обособленные водные объекты,
· леса,
· многолетние насаждения,
· здания,
· сооружения,
· суда (воздушные, водные, внутреннего водного плавания),
· космические объекты,
· предприятия.
Авторы Концепции оставляют из них меньше половины:
· земельные участки,
· участки недр,
· здания,
· сооружения.
При этом в список добавили комплекс недвижимого имущества, помещения (жилые и нежилые), а также объекты незавершенного строительства. В результате перечень оказался урезанным, а логика его построения пострадала.
А здесь без логики, думается, никак не обойтись. Ведь само понятие недвижимости формировалось в строгой логической последовательности как земля, ее составные части и принадлежности. Обратимся к французскому законодательству, там эта самая логика присутствует, поскольку первоначально выделен земельный участок со строением и урожаем, к нему плюсуется то, что на участок субъекты гражданского права помещают (семена, животные, голуби, кролики – ст. 524 французского Гражданского кодекса), а также то, что к нему присоединяют (ст. 525 того же Кодекса). В немецком законодательстве также прослеживается логика выделения предметов, составляющих земельный участок, а также его принадлежностей.
Наша российская дореволюционная цивилистика в лице В. Синайского подчеркивала, что истинным критерием понятия недвижимости является критерий «составной части земли и ее принадлежностей». Отсюда следовал вывод, что эти составные части надо перечислить, установив для них соответствующий правовой режим[28].
В. Синайский учил, что очень важно различать составные части и принадлежности, так как первые всегда разделяют юридическую судьбу вещи, а принадлежности лишь предполагают (если обратное не оговорено) одинаковость юридической судьбы с главной вещью.
Авторы же Концепции не только не прописали правовой режим составных частей земли, тех же лесов, водных объектов, но и вообще исключили их из списка. Как говорится, с глаз долой, из сердца вон, и не надо думать о каком-то специфическом правовом режиме. Л. Щенниковой представляется, что об этом надо думать, и серьезно, особенно о правовом режиме таких «произрастаний земли», как леса. Именно леса составляют особую специфику, являясь недвижимостями как составляющие землю и движимостями, как говорили дореволюционные цивилисты, «по предварению».
Думается, что авторы Концепции, решая, можно сказать, сиюминутные задачи, поставленные сегодняшней практикой, в отношении, например, объектов незавершенного строительства (включив их в список), или предприятий (исключив их из списка), оставили в стороне как раз концептуальный момент - по какому принципу это делать. В результате можно упустить очень важные объекты недвижимости, представляющие собой «существенные составляющие части земли», «существенные составляющие части здания» и, соответственно, упустить очень важную задачу определения их правового режима.