Данное правило квалификации также в основном воспринято правоприменительной практикой. Вместе с тем в отдельных случаях правоприменительные органы допускают квалификационные ошибки, связанные с усилением конкуренции за счет необходимости учитывать положения ч. 3 ст. 34 и ч. 3 ст. 33 УК, вступающими в конкуренцию с положениями ч. 1 ст. 209 УК РФ.
Поскольку действующий УК не предусматривает в качестве квалифицирующего признака совершение преступления преступным сообществом, а указывает лишь в отдельных составах на квалифицированный признак "организованной группой" (например, в рамках убийства, разбоя, вымогательства и т.д.), то следует рассмотреть вопрос о конкуренции такого квалифицирующего признака с иными нормами Уголовного кодекса. Так, определенную проблему для правоприменения представляет решение вопроса об уголовно-правовой оценке деяния организатора и руководителя организованной группы в случае совершения группой убийства или иного преступления, содержащего квалифицирующий признак совершения организованной группой. Представляется, что в конкуренцию вступают п. "ж" ч. 2 ст. 105 УК, ч. 3 ст. 33 УК и ч. 3 ст. 35 УК РФ.
На наш взгляд, норма об убийстве, обладающая особым квалифицирующим признаком, более детально описывает признаки совершенного преступления, охватывая как признаки самого убийства, так и признаки организованной формы преступной деятельности. Соответственно, п. "ж" ч. 2 ст. 105 более универсален в данном конкретном случае, именно эта норма и подлежит применению.
В ч. 5 ст. 35 УК РФ говорится, что другие участники организованной группы или преступного сообщества несут уголовную ответственность за участие в них в случаях, установленных соответствующими статьями Особенной части Уголовного кодекса. Из этого следует, что ответственность таких участников, как пособник и подстрекатель, возникает по статье Особенной части УК об участии в организованной группе или преступном сообществе (специальная норма) без ссылки на ст. 33 УК (общая норма). Приведенное положение является примером юридической фикции: традиционно считается, что участники организованной группы или преступного сообщества могут выполнять функции пособника, подстрекателя или исполнителя. В связи с тем что признаки организованной группы (или преступного сообщества) относятся и к объективной стороне состава преступления, участники таких сложных форм соучастия, фактически выполняя роли пособника или подстрекателя, юридически являются соисполнителями, совместно выполнившими часть объективной стороны состава в качестве членов такой группы (или сообщества).
Самостоятельную проблему квалификации представляет уголовно-правовая оценка организованных форм преступной деятельности.
В теории понятие организованной преступности достаточно разработано, подробно освещены методы борьбы с ее проявлениями. Однако в повседневной деятельности правоохранительных органов квалификация организованных преступных действий всегда сопряжена со значительными трудностями. Во многом это связано со сложностью разграничения организованных и неорганизованных групповых преступных действий, совершенных по предварительному сговору, так как всякий сговор предполагает определенные элементы организованности.
В научной литературе сделаны попытки разрешить квалификационные проблемы, связанные с оценкой признаков организованной группы. Так, Р.Р. Галиакбаров обоснованно указывает на существование подхода, позволяющего стабилизировать правоприменительную практику: "Прежде всего надо установить наличие признаков группового преступления, а лишь после этого определять показатели организованности группы, т.е. ее устойчивость. Иными словами, для того чтобы содеянное квалифицировать как совершенное организованной группой, следует установить наличие ее устойчивости и заранее состоявшегося объединения ее участников для совершения одного или нескольких преступлений, зафиксированного в известном единстве преступного намерения". Напомним, что к групповым преступлениям Р.Р. Галиакбаров всегда относит соучастие по предварительному сговору, разграничивая его по этому признаку от простых форм. Таким образом, правоприменителю предлагается следующий квалификационный алгоритм: 1) установить наличие предварительного сговора, разделения ролей и иных признаков, характерных для сложных форм соучастия; 2) установить наличие такого признака, как устойчивость группы.
Представляется методологически верным связывать начало квалификационного процесса именно с установлением признаков предварительного сговора и сопутствующего ему распределения ролей. Этот подход актуализирован в связи с тем, что на практике достаточно часто встречаются решения, в соответствии с которыми преступление признается совершенным организованной группой даже при неустановленном факте именно предварительного сговора (как мы уже отмечали, согласие хотя бы в минимальных формах имманентно присуще соучастию) и неустановлении факта отчетливого распределения ролей, происходящего до начала совершения преступления, т.е. на стадии подготовки к преступлению.
На наш взгляд, вменение органом предварительного следствия совершения преступления с применением признака организованной группы в данном случае есть не что иное, как частный случай объективного вменения, влекущего необоснованную уголовную репрессию. Несомненно, что при принятии решения о наличии признаков организованной группы при отсутствии доказанности предварительного сговора и отчетливого заблаговременного распределения ролей соучастников правоприменители руководствуются в большей степени не буквой уголовного закона, а социально-правовыми соображениями.
Проведенные нами исследования показывают, что квалификация преступлений по делам, направляемым в суд с вменением такого квалифицирующего признака, как совершение преступления организованной группой, как правило, получает существенную корректировку при вынесении приговора. Зачастую данный квалифицирующий признак вообще исключается судом из обвинения. Это происходит из-за неясности границ предмета доказывания при вменении данного признака, а именно: практически невозможно определить однозначно параметры устойчивости группы. Действующее законодательство дает чрезвычайно расплывчатое понятие организованных преступных проявлений и не считает необходимым раскрыть хотя бы основные их характеристики. Перед правоприменительной практикой стоит задача поиска формализованного критерия для толкования показателя устойчивости группы. Он должен быть четким и недвусмысленным, чтобы позволять точно разграничивать организованную группу с группой лиц, совершающих преступление по предварительному сговору.
В порядке обсуждения Р.Р. Галиакбаров предлагает в качестве формализованного критерия для расшифровки показателя устойчивости организованной группы использовать такой признак, как система совершения преступных посягательств: "Систематичность не сводится к повторению (неоднократности) преступления. Она уже предполагает большее число посягательств - три и более, отражающее антисоциальную направленность действий субъектов, серьезное возрастание уровня опасности объединения. Она фиксирует определенную линию поведения участников преступления, их укоренившиеся опасные наклонности. Вывод о систематичности делается на основе всей совокупной деятельности участников преступления. При этом не имеет значения, однотипные, однородные или разнородные посягательства совершает группа. Систематичность свидетельствует об организованном характере самой группы. Во всяком случае, любой факт совершения объединением трех преступлений или более уже жестко фиксирует его организованный характер, хотя такая группа может еще не стать преступным сообществом". Представляется, что данное предложение рационально по существу. На наш взгляд, законодатель вообще необоснованно отказался от критерия "систематичности" совершения преступлений. Разумеется, в УК 1960 г. и Уголовных кодексах более ранних периодов критерий систематичности имел несколько иную функциональную окраску. Будучи примененным законодателем при описании квалифицированных составов таких преступлений, как спекуляция, обман покупателей, уклонение от административного надзора, нарушение правил паспортного режима и т.д., он главным образом указывал либо на криминальный профессионализм субъекта, либо на особый характер устойчивости его антисоциальных установок. Однако в обобщенном виде критерий систематичности (т.е. совершения преступления три раза и более) указывает именно на устойчивый характер преступной деятельности, что в контексте групповой преступной деятельности выглядит как устойчивость группы лиц, объединившихся для совершения однородных или разнородных (на наш взгляд, это непринципиально) преступлений. Практическое применение уголовного закона в этой части было бы существенно облегчено, если бы данный прикладной критерий устойчивости подтвердил своим разъяснением Верховный Суд Российской Федерации. Разумеется, предлагаемый критерий устойчивости может характеризовать организованную группу лишь при наличии иных уголовно-правовых критериев сложных форм соучастия.