Вместе с тем в теории уголовного права высказано критическое отношение к характеристике совместности через приведенные факторы в связи с искусственностью расчленения признака совместности путем включения в него других объективных моментов. Однако здесь же Ф.Г. Бурчак говорит, "что совместность, кроме объективных моментов" предполагает наличие субъективных моментов. О каких объективных моментах ведет речь автор, мы не знаем, так как он их не раскрывает. Отсюда следует вывод: либо Ф.Г. Бурчак внутренне согласен с выделенными другими авторами объективными моментами, хотя и считает выделение искусственным, либо он имеет в виду иные объективные моменты, по которым можно определить совместность, но не раскрывает их.
Представляется, что рассмотренные три фактора (функциональная связь, общий результат и объективная связь между деянием и результатом) в достаточной мере характеризуют совместность.
В этом плане вполне обоснована была позиция И.П. Малахова, признавшего соучастием "особый вид индивидуальной преступной деятельности субъекта", поскольку иное фактически не следовало из закона, закон рассматривал совместность на уровне участия каждого в совершении преступления.
Однако И.П. Малахов не прав в том, что признает соучастием только этот уровень совместности, тогда как участие каждого соучастника в совершении преступления (вместе с другими) — это лишь первый уровень совместности. Наряду с ним существует и второй уровень, заключающийся в совокупной деятельности всех соучастников (все вместе), в ее сорганизованности и согласованности. Последняя не находила отражения в законе (кроме квалифицирующих признаков в Особенной части и упоминания об организованной группе как отягчающем обстоятельстве), тогда как в ней-то и содержится в значительной части сущность соучастия. Попытку такого выделения уровней соучастия предпринимал еще Н.С. Таганцев: "Внешних признаков, отличающих соучастие от других случаев совпадения в виновности, указывают обыкновенно два. Первый – ответственность каждого за все преступление, совершенное общими силами; второй — общая подсудность", которую он признал весьма второстепенным признаком. Надо признать, что автор верно выделил первый внешний уровень совместности, но напрасно описал второй уровень (совокупность действий) на основе процессуальных категорий.
На подобное несоответствие в законе уже неоднократно указывалось и в теории советского уголовного права. Так, У.Э. Лыхмус пишет: "Они наряду с исполнителями должны нести ответственность за совместно совершенное преступление. Между тем в Общей части УК нет прямого указания на такую ответственность..." - и предлагает дополнить Общую часть соответствующими положениями. Мы также выделяли два уровня совместности и предлагали закрепить их в уголовном законе.
Однако имеются и противники такового. Например, В.А. Алексеев и В.В. Орехов считают, что "... представляются нецелесообразными предложения о введении в Общую часть уголовного законодательства общего определения группового преступления". К вопросу о групповом преступлении мы еще вернемся, пока же выскажем резко отрицательную оценку данного мнения. Несмотря на иное терминологическое оформление (сказано о групповом преступлении), авторы напрямую выходят на совместность как таковую, на второй ее уровень, который наиболее выпукло отражается в групповом преступлении. Коль скоро закон определяет соучастие как совместное участие нескольких лиц в совершении преступления, необходимо и уточнение этой совместности, ее понятия, разновидностей и значения. И коль скоро теория уголовного права уже в течение десятков лет не может найти оптимального решения этих вопросов, а на практике каждый специалист меряет их своим аршином, необходимо законодательно урегулировать их, хотя бы этим снизив судейский субъективизм. Ведь это касается совместности — важнейшего признака соучастия.
Теория уголовного права издавна требовала обобщающего выражения групповых преступлений (действия всех вместе). Так, Р.Р. Галиакбаров писал, что следует создать норму общего типа для регламентации групповых преступлений, однако свое предложение он строил на обособлении собственно соучастия и групповых преступлений, т.е. пытаясь вывести групповое преступление за пределы соучастия. Именно от этого предостерегали некоторые ученые: "Группа же есть не что иное, как одна из форм соучастия со всеми присущими ему объективными и субъективными признаками". Новый Уголовный кодекс в этом направлении пошел еще дальше, в нем выделена ст. 35 УК, отражающая виды групповых преступлений и их уголовно-правовое значение, а в ст. 34 УК сделана попытка разделить квалификацию соучастия на этих двух уровнях.
С учетом двух уровней совместности степень сорганизованности участия также выступает на двух уровнях: на первом мы имеем примитивное, слабо развитое соучастие, при котором главным остается участие каждого в совершении преступления; на втором появляются определенные дополнительные признаки, благодаря которым соучастие превращается в качественно иное, характеризующееся большей общественной опасностью.
В зависимости от характера последствия можно выделить два вида совместности: целенаправленную деятельность нескольких лиц и побочную деятельность нескольких лиц. Первый представляет собой традиционное соучастие с прямым умыслом, при котором каждый соучастник желает наступления общего результата, вменяемого каждому соучастнику, и действует в направлении данного результата. Второй вид связан с наличием побочного конкретизированного или неопределенного результата, находящегося за пределами желаемого, — это соучастие с косвенным умыслом или неосторожное. Он, в свою очередь, может быть подразделен на два подвида: соучастие с побочным результатом действия всех лиц и соучастие с побочным результатом действия только некоторых (одного или нескольких) лиц.
Таким образом, совместность участия включает в себя: 1)сами действия соучастников, их специфику и взаимосвязанность; 2) результат действий соучастников: 3) объективную связь между действиями соучастников и результатом.
Наличие нескольких лиц теснейшим образом связано с совместностью: нет и не может быть совместности без участия нескольких лиц. При этом возникает два вопроса: что представляет собой наличие нескольких лиц и какого рода субъекты могут составлять нескольких лиц в плане соучастия.
По самому факту наличия двух или более лиц проблем в уголовном праве, как правило, не существует, поскольку соучастие и возникло как институт уголовного права в связи с совершением преступления несколькими лицами, стечением нескольких лиц в одном преступлении. Отсюда и наличие нескольких лиц выступает количественным признаком соучастия. Максимум соучастников может охватывать и единицы, и десятки, и сотни (например, при массовых беспорядках) лиц. По поводу минимального количества соучастников в правоприменительной практике, нормативной базе и теории существует точка зрения, согласно которой в преступной организации должно быть не менее трех человек. На это вновь обратил внимание А.В. Шеслер и подверг данное положение критике. Присоединяясь к указанной критике, отметим, что объективных оснований для сужения круга соучастников в преступной организации нет, и уголовный закон однозначно говорит о двух лицах как минимуме соучастников (ст. 32 УК), все остальные предложения носят надуманный бездоказательный характер. Необходимо сказать, что критикуемая позиция в некоторых странах закреплена в уголовном законодательстве, например, в УК КНР: "Преступная группа — это трое и более лиц", точнее, в ч. 2 ст. 26 УК КНР сказано: "Преступным сообществом признаются трое и более лиц, создавших устойчивую преступную группу для совместного осуществления преступлений". Абсолютно непонятно, почему преступное сообщество создают как минимум трое, а не пятеро, шестеро человек, что еще более опасно.
Относительно второго вопроса можно констатировать, что в теории уголовного права общепризнанно считать соучастниками только субъектов преступления, т.е. лиц, достигших установленного законом возраста и признанных вменяемыми. Лишь совместная деятельность субъектов преступления создает соучастие. Иная совместная деятельность не является таковым, поскольку другой участник (другие участники) не осознавал (не осознавали) общественно опасного характера как лично своих, так и совместных действий и последствий содеянного и не мог (не могли) осознавать. Неслучайно и подобных ситуациях деяние субъекта преступления расценивается как опосредованное исполнение преступления вне зависимости от роли субъекта в совершении преступления. Кроме того, никогда не субъект не может быть признан, например, пособником в преступлении. Это — аксиома. И, может быть, не следовало бы касаться данного вопроса вообще в связи с его очевидностью, если бы не позиция, которую заняли судебная практика и некоторые представители науки уголовного права.
Несмотря на всеобъемлющую критику, в новейшей теории уголовного права по данному вопросу вновь возникает поддержка судебной практики и позиции Р.Р. Галиакбарова. Так, Д.В. Савельев считает, что "преступление может быть совершено группой лиц без признаков соучастия. Например, случаи совершения групповых деликтов надлежащим субъектом с участием малолетних, подростков не так уж редки. Российское уголовное право в понятие "преступление" включает материальный признак — общественную опасность. Очевидно, что само по себе совершение деликта группой лиц повышает его общественную опасность". Автор совершенно прав. Однако многие преступления (например, кражи) совершают малолетние, подростки, и опасность подобного не стоит преуменьшать, тем не менее уголовной ответственности таких лиц не существует и, надеемся, существовать не будет, то есть социальное явление не всегда становится уголовно-правовым и отождествлять их явно не следует.