Однак слід зауважити, що підкорення окремих учасників групи прийнятим у ній стандартам, нормам поведінки, не завжди буває добровільним. Це можливо як у разі певних розбіжностей інтересів конкретної особи з інтересами групи загалом, так і тоді, коли інтереси групи з часом втратили для неї значення.
Організованому злочинному угрупованню потрібний керівник, який здатен розробити, організувати, спланувати й забезпечити в оптимальний термін і з оптимальним ефектом наявними засобами досягнення злочинного результату. Лідерство в організованому злочинному угрупованні розуміється як один із процесів організації соціальної групи, керування нею, який сприяє досягненню групової мети[20].
Можна визначити такі основні функції лідера: інформаційну, організаторську, нормативно-регулятивну. Вся їх протиправна поведінка становить реалізацію зазначених функцій.
4.3 Злочинна організація
Злочинна організація — найнебезпечніша форма співучасті. Саме створення такої організації закон визнає закінченим злочином (ст. 255 КК України).
Теорія кримінального права визначає злочинну організацію як стійке об'єднання двох, чи більше осіб, що навмисно згуртувалися для скоєння злочинів, які становлять особливу суспільну небезпеку, та забезпечення умов, необхідних для здійснення злочинної діяльності його учасниками, навіть якщо злочинної мети не було досягнуто[21].
Чинне кримінальне законодавство України передбачає відповідальність за створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину та за керівництво такою організацією або участь у ній, або участь у злочинах, вчинюваних такою організацією. Передбачено також відповідальність за організацію, керівництво чи сприяння зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об'єднань злочинних організацій або організованих груп.
На початку 90-х рр. вважалося, що підвищений ступінь суспільної небезпеки злочинної організації зумовлено метою і способом об'єднання винних. У зв'язку з цим як специфічні для (цієї форми співучасті розглядалися такі ознаки: а) наявність не менш, а головним чином більше як двох осіб; б) організованість; в) стійкість; г) спеціальна мета об'єднання[22]. Отже, фахівці кримінального права дійшли висновку: злочинна організація відрізняється від організованої групи більш високим рівнем стійкості та організованості, а також спеціальною метою об'єднання.
Визначальною ознакою будь-якої формальної групи (тобто злочинної організації) с її ієрархічна структура. Ця ознака, в свою чергу, може бути конкретизована такими моментами: 1) наявністю певного органу як носія влади; 2) наявністю стосунків, побудованих на субординації; 3) регламентацією прав і обов'язків.
У неформальних групах (організованих злочинних групах) ієрархічна структура, що характеризується зазначеними ознаками, відсутня.
Вказані вище ознаки формальної групи становлять якісну своєрідність злочинної організації. Вони, зрештою, відбивають певну упорядкованість стосунків між суб'єктами спільної діяльності, тобто їх організованість.
Щодо стосунків, побудованих на субординації, то це передусім наявність взаємин між членами угруповання, що базуються на принципах влади та підкорення.
Як і про стійкість організованої групи, про стійкість злочинної організації може свідчити спільна діяльність, що передує початку вчинення першого злочину (ч. 1 ст. 14 КК України).
Отже, стійкість як ознака злочинної організації може бути виражена у двох основних формах: «спільна діяльність з метою систематичного вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів» (ідеться про діяльність, що передує початку вчинення першого злочину, це різного роду організаційні заходи, спрямовані на забезпечення безпеки, здобування необхідних матеріально-технічних або фінансових ресурсів, чи підбір співучасників злочину) та «систематичне вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів».
Ознаки організованості (ієрархічної структури) є обов'язковими для злочинної організації, в організованій групі вони можуть бути відсутні. Отже, при встановленні ознак організованості та відсутності необхідної для злочинної організації стійкості група осіб не може бути визнана злочинною організацією.
Таким чином, щодо змісту поняття «злочинна організація» слід узагальнити: злочин вважається скоєним злочинною організацією, якщо в ньому брали участь три або більше особи, які попередньо встановили або підтримували між собою стосунки, що свідчать про наявність групи осіб з ознаками організованості (ієрархічної структури), яку утворено для спільної діяльності з метою систематичного вчинення тяжких чи особливо тяжких злочинів або яка виникла внаслідок досягнення згоди про вчинення третього (наступного після повторно вчиненого) тяжкого чи особливо тяжкого злочину.
У проблемі боротьби правоохоронних органів з організованою злочинною діяльністю центральне місце посідає питання протидії злочинним організаціям. Тому актуальним нині є визначення самого поняття «злочинна організація» та його ознак як форми співучасті.
У науці кримінального права немає одностайності ні з призводу того, чи слід розрізняти види й форми співучасті чи тільки форми, ні стосовно критеріїв їх розподілу. Більшість дослідників форм співучасті, як зазначає П. Ф. Тельнов, ведуть мову лише про форми, вважаючи, що видів співучасті як таких взагалі немає.[23] Цю позицію закріплено й у новому КК України.
Тим часом сьогодні в законодавстві, в теорії та практиці, виникли передумови, які дають можливість твердити, що склалася певна класифікація форм співучасті та з'явилася єдність у їх розумінні.
Найближчою до цієї класифікації є позиція професора М. І. Бажанова. Можна з упевненістю говорити, що його позиція знайшла своє відображення у Кримінальному кодексі України, вона сприймається практикою, цілковито відповідає і кримінологічній класифікації організованих злочинних угруповань. Слушність міркувань М. І. Бажанова підтверджується і законодавчою практикою Російської Федерації, де у новому КК РФ прийнято ст. 35 (Вчинення злочину групою осіб, групою осіб за попередньою змовою, організованою групою чи злочинним співтовариством (злочинною організацією).
Форми співучасті, на думку М. І. Бажанова, це об'єднання співучасників, що різняться між собою за характером ролей, які виконують співучасники, і за стійкістю суб'єктивних зв'язків між ними.[24]
Ми підтримуємо позицію М. І. Бажанова стосовно того, що співучасть може мати різні форми залежно від об'єктивних та суб'єктивних ознак.
За суб'єктивними ознаками (стійкістю суб'єктивних зв'язків та стійкістю умислу) виокремлюють три форми співучасті: співучасть без попередньої змови (або угоди), співучасть з попередньою змовою (або угодою), злочинна організація.
Відповідно до ч. 1 ст. 28 КК України злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь кілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.
Отже, співучасть без попередньої змови має місце там, де діяльність одного співучасника приєднується до діяльності іншого в процесі вчинення злочину (коли він уже розпочався), але до його закінчення. Тут попередньої змови немає, узгодженість виникає вже під час вчинення злочину, але до його закінчення. Всі співучасники діють як виконавці злочину.
Складнішою є співучасть за попередньою змовою, точніше її дві форми: співучасть за попередньою змовою в елементарній формі та організована група.
У ч. 2 ст. 28 КК України зазначається, що злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його і спільно вчинили кілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Співучасть за попередньою змовою в елементарній формі, як зазначає М. І. Бажанов, позбавлена будь-яких ознак, що свідчать про її стійкість. Тут наявна звичайна змова між кількома особами про вчинення злочину. Йдеться про спільне виконання об'єктивної сторони (співвиконавство чи співвинність).
Типовою для розкриття сутності зазначеної форми співучасті можна вважати постанову Пленуму Верховного суду України № 12 від 25.12.92 «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності», де у п. 25 роз'яснюється, що крадіжку, грабіж, розбій, шахрайство і вимагання належить кваліфікувати як здійснені за попередньою змовою групою осіб тоді, коли за домовленістю, яка виникла до початку вчинення відповідного злочину, в ньому брали участь як спів виконавці дві й більше особи.
Таким чином, для наявності такої форми співучасті, як співучасть за попередньою змовою в елементарній формі, крім загальних ознак, притаманних співучасті, потрібно встановити: а) співвиконавство, співвинність у вчиненні злочину двох чи більше осіб; б) попередню, тобто до початку виконання об'єктивної сторони конкретного складу злочину, змову про його вчинення.