В теперішні часи згідно з ЦК неустойка є традиційний і найбільш поширений вид забезпечення виконання зобов`язань у цивільному праві. За статтею 549 неустойкою визначається грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Привабливість неустойки, її широке застосування в цілях забезпечення договірних зобов`язань пояснюється перш за все тим, що вона являє собою зручний засіб спрощеної компенсації витрат кредитора, викликаних невиконанням або неналежним виконанням боржником своїх обов`язків. У цьому розумінні неустойці притаманні такі риси:
можливість стягнення неустойки за сам факт порушення зобов`язання, коли відсутня необхідність надання доказів, які б підтверджували завдання збитків та їх розмір;
можливість для сторін за своїм розумінням сформулювати умови договору про неустойку, у тому числі в частині її розміру, порядку обчислення, тим самим пристосовуючи її до конкретних взаємовідносин сторін та посилюючи її цілеспрямований вплив.
Механізм стягнення з боржника неустойки у вигляді майна на практиці уявляється досить складним, оскільки незрозуміло, до якого виду неустойки воно належить, а звідси - як воно має обчислюватися та встановлюватися у договорі чи законі.
Новелою цивільного законодавства є правила обчислення неустойки. Якщо раніше такі правила були відсутні у законодавстві, і відповідно до звичаїв ділового обігу вона обчислювалась або 1) у вигляді відсотків від суми договору або його невиконаної частини, або 2) в кратному відношенні до суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання, або 3) в твердій вираженій в грошових одиницях суми, то згідно зі ст.549 ЦК штраф та пеня обчислюється лише у відсотках. Норма, яка встановлює таке положення, не є диспозитивною, тобто сторони не в змозі змінити її положення та встановити у договорі штраф або пеню у вигляді твердої суми або в кратному відношенні до суми зобов`язання.
Згідно із статтею 551 ЦК, неустойка виступає у вигляді не тільки традиційної грошової суми, але й рухомого та нерухомого майна. У законодавстві та судовій практиці виділяють договірну та законну неустойку. Договірна неустойка встановлюється за згодою сторін, і, як правило, її розмір, умови застосування і т.п. визначається виключно тільки на їх розсуд.
Розам з тим у цивільному законодавстві України існують випадки, які певною мірою обмежують сторони при встановленні договірної неустойки. Так, згідно з Законом України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" від 22 листопада 1996 р., за прострочення грошових зобов`язань, суб`єктами яких є підприємства, установи і організації незалежно від форм власності та господарювання, а також фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, боржники сплачують кредиторам пеню в розмірі, що встановлюється за договором та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за яким сплачується пеня.
Що стосується законної неустойки, то вона підлягає застосуванню незалежно від того, чи передбачено цей обов`язок угодою сторін. Поняття законної неустойки є досить умовним, оскільки неустойка може встановлюватися не тільки законом, а й іншим актом цивільного законодавства. Разом із тим, актом цивільного законодавства може встановлюватися лише неустойка, предметом якої є грошова сума. Доля та сфера застосування законної неустойки залежить від того, в якій правовій нормі вона міститься. Якщо неустойка передбачена імперативною нормою, вона підлягає безумовному застосуванню. У випадках, коли положення про неустойку міститься у диспозитивній нормі, вона застосовується лише остільки, оскільки сторони своєю угодою не передбачили інший розмір неустойки.
Прикладом законної неустойки, що міститься в диспозитивній нормі може бути боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити пеню в розмірі три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
По відношенню до неустойки, встановленої законом, в ЦК передбачено правило, згідно з яким її розмір може бути змінений за домовленістю сторін лише в сторону збільшення. Розмір, законної неустойки, встановленої іншим актом цивільного законодавства, сторони можуть зменшити, крім випадків, передбачених законом.
Відповідно до частини третьої ст.551 ЦК, суд має право зменшити розмір неустойки, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення, наприклад, істотного погіршення майнового стану боржника.
Оскільки норма щодо можливості зменшення розміру неустойки в судовому порядку не є новою для Цивільного права України, існує певна практика її застосування. Вона, свідчить, що право судів, які розглядають спори про стягнення неустойки, трактується як їхній обов`язок зменшувати неустойки, розмір яких перевищує середні величини. Більш привабливим та таким, що повністю відповідає законодавству, було б оцінювати вимоги кредитора про стягнення неустойки в частині, що перевищує можливі збитки у зв`язку із порушенням зобов`язання, як зловживання правом, що й служитиме підставою для відхилення позовних вимог у певній частині.
Добре відомо, що інколи, уклавши договір, стикаєшся з небажанням партнера його виконувати. В статті 552 ЦК, коментується один із принципів виконання зобов`язання, а саме: принцип реального виконання, сутність якого полягає в тому, що стягнення неустойки (штрафу, пені) та збитків не позбавляє боржника від виконання зобов`язання в натурі. Іншими словами це позначає, що сплата або передання неустойки (та збитків) не припиняє існування основного зобов`язання, забезпеченого неустойкою.
Під збитками слід розуміти майнові втрати (тобто матеріальну шкоду), які виражені в грошовій формі. Легальне визначення збитків встановлено ст.22 ЦК, відповідно до якої вони складаються з втрат, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрат, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), та доходів, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Залежно від того, в яких пропорціях відшкодовують неустойку і збитки, її поділяють на чотири види.
Перший вид - залікова неустойка: коли стягують неустойку і відшкодовують збитки, але в частині, не покритій неустойкою. Тобто якщо збитки більші ніж сума неустойки, відшкодовують різницю. Наприклад, договір купівлі-продажу передбачає неустойку в розмірі 350 гривень, а збитки становлять 1000 гривень, тоді кредитор стягує неустойку і 650 гривень збитків. Але тут потрібно враховувати норми ст. 205 ЦК: якщо розмір неустойки надмірно великий порівняно із збитками, суд вправі його знизити.
Другий - виключна: якщо передбачено стягнення тільки неустойки, без збитків. За наведеним вище прикладом, із боржника стягнуть лише 350 гривень.
Третій - штрафна: коли збитки та неустойку стягують повністю. Тут боржник сплатить 1350 гривень. Тільки до неї вдаються, коли цього вимагає законодавство. Приклад - при поставці продукції неналежної якості або некомплектної продукції покупець стягує неустойку і збитки в повному обсязі (ст.253 ЦК).
Четвертий - альтернативна: коли кредитор на свій вибір може стягнути або неустойку, або збитки. У першому наведеному прикладі - 350 або 1000 гривень.
Важливою новелою цивільного законодавства України є те, що за загальним правилом при порушенні зобов`язання повинна проводитись сплата штрафної неустойки.
Розом з тим, відповідно до ст.624 ЦК договірна неустойка може бути встановлена сторонами або заліковою, або виключною, або альтернативною. Це правило не поширюється на так звану законну неустойку, яка відповідно до норм даного акта цивільного законодавства завжди повинна бути штрафною.
Порука віднесена до зобов`язально-правових способів забезпечення виконання зобов`язань, що стимулюють боржника до належного виконання зобов`язань шляхом створення можливості пред`явлення до нього чи до третіх осіб, які вступили заздалегідь у договір, зобов`язальної вимоги.
Коли ж боржник не виконує свої обов`язки або виконує їх неналежним чином, виникає проблема пошуку правових засобів, за допомогою яких можна було б примусити боржника виконати його договірні зобов`язання як слід.
Стаття 553 передбачає, що порука може бути оформлена як договір, що укладається між основним боржником і поручителем на користь третьої особи - кредитора по основному зобов`язанню.
Звідси випливає, що порука розглядається як додаткове зобов`язання, що може виникати на підставі чи договору, чи в силу інших обставин. При цьому учасником даного договору є не боржник по основному зобов`язанню, а інша особа: договірні відносини виникають між головним кредитором і поручителем.
ЦК у статті 553 не передбачає обмежень участі юридичних осіб у цивільному обігу, встановлюючи у ст.80, що юридична особа може мати такі ж цивільні права та обов`язки, як і особа фізична, за винятком тих прав та обов`язків, необхідною передумовою яких є природні властивості людини.
Таким чином, за законодавством юридичні особи можуть виступати поручителем незалежно від того, чи є згадка про це в їхніх установчих документах.
Порука - це договір, за яким до зобов`язання основного боржника додатково приєднується зобов`язання іншої особи, яка за нього ручається. У випадку неспроможності основного боржника, відповідальність несе особа, яка за нього ручалась, тобто поручитель (схема цих відносин знаходиться в додатку 1).