Що ж до інших загальних підстав зобов`язання, то, виходячи із змісту норм, що їх встановлюють, здається, що немає жодних перешкод для застосування їх до зобов`язань гарантом перед бенефіціаром. Таким чином, крім спеціальних підстав припинення вказаних зобов`язань підставою може бути передання відступного, зарахування, домовленість сторін, у тому числі новація, поєднання боржника і кредитора в одній особі та інше.
Завдаток відрізняється від інших засобів забезпечення виконань зобов`язання. Адже отримавши його, кредитор спокійний, розуміючи, що, навіть коли боржник не виконає свого зобов`язання, гроші залишаються у нього.
Завдаток відповідно до ст.546 ЦК визначається одним з традиційних видів забезпечення виконання зобов`язань. Із визначення завдатку, можна вивести його характерні риси:
по-перше, завдатком може забезпечуватися тільки зобов`язання, що виникають із договорів. Відповідно він не може використовуватися для забезпечення деліктних зобов`язань, що виникають внаслідок безпідставного збагачення, та деяких інших;
по-друге, завдаток може бути забезпечене тільки виконання грошового зобов`язання. Цей висновок випливає із положення, що завдаток видається відповідній стороні в договірному зобов`язанні в рахунок належних з неї платежів.
Залежно від предмета (форми) завдатку виділяють два види завдатку: грошовий та майновий.
Згідно зі змістом частини першої ст.570 ЦК нерухоме майно виступати в якості завдатку не може.
Що стосується сфери нерухомості, то тут практика застосування завдатку йде в розріз з вимогами закону. Проблема в тому, що передати завдаток можна лише у рамках уже укладеного договору купівлі-продажу нерухомості. А останній, відповідно до ст.657 ЦКУ, підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації і вважається укладеним з моменту її здійснення (ст.640 ЦК). Іншими словами, належить діяти так: спочатку укласти у нотаріуса договір купівлі-продажу, здійснити його державну реєстрацію і тільки потім передати гроші як завдаток. Практично такий шлях не зручний і просто лякає продавців і покупців. Звичайно, говорити про захист інтересів сторін у даних випадках не доводиться. Як наслідок, відбуваються затяжні судові процеси. Наприклад, у жовтні 2001 року громадяни А. (продавець) і С. (покупець) уклали між собою договір про наміри, згідно з яким зобов`язалися у подальшому укласти договір купівлі-продажу квартири. За цим договором продавець отримав завдаток. Але в обумовлений строк угода купівлі-продажу квартири не відбулася, адже А. вже продав квартиру. С. звернувся з позовом до суду і зазначив у заяві, що, оскільки А. порушив умови договору про наміри, то повинен відповідно до нього і ч.1 ст.571 ЦК повернути переданий завдаток у подвійному розмірі.
Суд першої інстанції задовольнив позов і зобов`язав відповідача повернути суму завдатку у подвійному розмірі. На це рішення А. подав апеляційну скаргу.
Розглянувши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку: договір про наміри було укладено згідно з вимогами закону, а тому відповідачеві, який порушив умови договору, слід, крім суми боргу, сплатити позивачу додаткову суму, що дорівнює сумі завдатку. Отже, скаргу апеляційний суд відхилив, зазначивши, що суд першої інстанції дійшов правильного рішення, задовольнивши позов, і при цьому повно і всебічно вивчив матеріали справи. Дане визначення апеляційного суду відповідач оскаржив у касаційній інстанції.
Верховний Суд України не погодився з висновками апеляційного суду і скасував як рішення суду першої інстанції, так і визначення суду апеляційної інстанції. ВСУ мотивував свої дії ось чим: „Правило... про те, що завдаток залишається у особи, яка його отримала, або з неї стягується подвійна сума завдатку, застосовується у тих випадках, коли між сторонами було укладено договір, але він не виконується з вини будь-якої зі сторін. У тих випадках, коли сторони домовилися укласти договір, але відповідно його не оформили, сплачені в рахунок виконання договору платежі повертаються у тому розмірі, в якому вони надавалися”6.
І якщо дотримуватися букви закону, вона правильна. Адже основного зобов`язання немає, а значить, не може бути і додаткового, яким і є завдаток.
Цивільний кодекс закріплю три основні функції завдатку, а саме:
платіжна, оскільки видається в рахунок належних платежів. Наприклад, якщо покупець при придбані телевізора вартістю 500 гривень передав продавцю 100 гривень завдатку, то йому належить доплатити ще 400 гривень;
доказова, оскільки підтверджує факт укладення договору (факт виникнення договірного зобов`язання). Це позначає, що, якщо сторонами не заперечується факт видання (отримання) завдатку, а також якщо це і заперечується, але даний факт підтверджується доказами, договір вважається укладеним. З іншого боку, якщо договором передбачено сплату однієї зі сторін завдатку, то він вважається укладеним лише після виконання відповідним контрагентом свого обов`язку;
забезпечувальна. Вона полягає в тому, що сторони додатково пов`язані гарантією. Якщо сторона, яка передає завдаток, ухиляється від виконання договору, вона втрачає завдаток; а при порушенні зобов`язання стороною, яка отримала завдаток, вона зобов`язана повернути його іншій стороні в подвійному розмірі.
Угода про завдаток згідно з нормами ст.547 ЦК повинна вчинятися на письмі під страхом визнання її нікчемною.
Завдаток за своєю суттю є двостороннім у тому розумінні, що він опосередковує відносини тільки боржника та кредитора. Можливість надання завдатку третьою особою, яка не бере участі в основному зобов`язанні, законодавчо не передбачена. Такі дії третьої особи слід кваліфікувати як заклад, а саму цю особу - вважати майновим поручителем.
Новим положенням цивільного законодавства (порівняно із ЦК 1963 р) є доповнення правового регулювання завдатку положенням, яке визначає долю грошової суми, яка передана боржником кредитору, коли є сумніви відносно того, чи є сплачена сума завдатком (зокрема, внаслідок недотримання правил про просту письмову форму угоди про завдаток). У цьому випадку внесена грошова сума визнається авансом.
Аванс - це певна грошова сума або інші цінності, які боржник передає кредитору у рахунок майбутніх платежів. Аванс, як і завдаток, є доказом, який посвідчує факт наявності зобов`язання (доказова функція), а також зараховується в рахунок майбутніх платежів (платіжна функція), але не може бути визнаним одним із способів забезпечення виконання зобов`язання. Сторона, яка видала аванс, має право вимагати його повернення практично в усіх випадках невиконання договору, а сторона, яка отримала аванс, ні за яких умов не може бути зобов`язана до його повернення у більшому розмірі.
Для того, щоб сплачена сума визнавалася завдатком, необхідно прямо вказувати про це в договорі. У протилежному випадку отримана кредитором від боржника сума вважається авансом.
За загальним правилом, наслідком порушення договірного зобов`язання, забезпеченого завдатком, стає наступне:
1) якщо договір порушений за провиною особи, яка дала завдаток, то вона втрачає завдаток;
2) якщо ж договір порушений за провиною особи, яка отримала завдаток, то остання повинна повернути завдаток у подвійному розмірі (якщо це грошовий завдаток) або повернути рухоме майно, отримане від боржника як завдаток, та додатково сплатити суму у розмірі вартості цього завдатку (якщо мав місце майновий завдаток).
Значення завдатку як способу забезпечення виконання зобов`язання полягає в тому, що він перш за все має на меті запобігти невиконанню договору, який забезпечує. Разом з тим у випадку невиконання зобов`язання перед кредитором та боржником постає питання про відшкодування завданих цим збитків. Щодо цього ЦК містить положення, яке встановлює співвідношення збитків та грошової суми, внесеної як завдаток: якщо в договорі не передбачене інше, збитки підлягають відшкодуванню із зарахуванням суми завдатку. Це позначає, якщо за порушення договору відповідає сторона, яка надала завдаток, вона повинна відшкодувати збитки в частині, що перевищує суму завдатку. У випадках, коли за невиконання або неналежне виконання договору відповідає кредитор, боржник може вимагати подвійної сплати суми завдатку (або повернення майна, отриманого як завдаток, та додаткової сплати суми у розмірі вартості цього завдатку) та, зверху того, відшкодування збитків у частині, що перевищує однократну суму завдатку.
З практичної точки зору цікавим уявляється питання, чи може особа, яка отримала завдаток, звільнитися від зобов`язання, повернувши боржникові подвійний завдаток? Відповідь на це запитання є негативним. Якщо без завдатку кредитор не може на свій розсуд звільнитися від зобов`язання (а це - загальне правило передбачено ст.525 ЦК), то він не може ухилятися від нього і при зміцненні відношення через завдаток.
З іншого боку, чи можна вважати особу, яка видала завдаток, звільненою від основного зобов`язання в силу втрати завдатку? Уявляється, що розв`язання цієї проблеми цілком залежне від волі особи, яка отримала завдаток. Саме ця особа, тобто кредитор, обирає, чи задовольнитися залишеним у його розпорядженні завдатком, чи полягатися на виконанні зобов`язання.
Ще одним аспектом забезпечувальних завдаткових правовідносин є можливість використання завдатку у якості відступного. Для цього необхідно, аби сторони своєю угодою, у тому числі і тексту договору, який забезпечується завдатком, встановили, що їхнє зобов`язання може бути припиненим шляхом надання замість його виконання відступного і що відступним буде сума і майно, внесені як завдаток (якщо правом відступитися скористається особа, яка внесла завдаток), чи передача контрагенту подвійного завдатку (якщо відступає від договору сторона, яка отримала завдаток). У цьому випадку контрагент сторони, яка використала право відступитися від договору, також не матиме права вимагати відшкодування збитків.