Частиною третьою ст.571 ЦК передбачено, що у випадку припинення зобов`язання, забезпеченого завдатком, до початку його виконання або у разі неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню. Слід звернути увагу, що неможливість виконання основного зобов`язання, про яку йдеться, слід розуміти не тільки як таку, яка виникла не за провиною сторін (наприклад, як форс-мажорні обставини чи випадок). Відповідно до ст.607 ЦК, така неможливість є однією з підстав припинення зобов`язання, тобто вона належить до першого випадку повернення завдатку. Таким чином, навіть при неможливості виконання основного зобов`язання, за яку відповідає будь-яка зі сторін, внесений боржником завдаток підлягає поверненню.
Нині застава стає найпоширенішим способом забезпечення виконання зобов`язань. Та її застосування викликано намаганням гарантувати належне виконання зобов`язань. В умовах економічної кризи, коли відсутня стабільність договірних зв`язків і немає переконаності у надійності партнера, кредитор зацікавлений у одержанні додаткових гарантій, належного виконання боржником своїх зобов`язань за договором.
У Цивільному кодексі України існують норми про відповідальність боржника за невиконання зобов`язань. Кредитор вправі вимагати відшкодування всіх заподіяних невиконанням зобов`язань збитків, включаючи упущену вигоду. Проте, щоб одержати відшкодування, він повинен пройти судовий розгляд, довести наявність і розмір заподіяних збитків. Крім того, одержати рішення суду або наказ арбітражного суду, не завжди вдається привести їх у виконання: трапляється, що до цього часу підприємство-боржник ліквідується, а його майно продається. Тому кредитор укладаючи договір, намагається, щоб боржник у забезпечення виконання своїх зобов`язань виділив певне майно, з вартості якого той одержав би задоволення своїх вимог у разі невиконання умов договору.
Міцності заставлених відносин повинно сприяти розвинуте законодавство про заставу. Таке законодавство існує у всіх країнах з розвинутою економікою. Пояснюється це тим, що застава виникла давно і протягом її розвитку сформувалися оптимальні моделі поведінки учасників заставних відносин, які й були закріплені у законодавстві.
В Україні спеціальним нормативно-правовим актом, в якому визначені основні положення про заставу, є прийняття у 1992 р. Закону „ Про заставу". Окремі норми про заставу містяться у деяких інших актах.
За законодавством України застава - це спосіб забезпечення зобов`язань, в силу якого кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Таким чином, наголошується на зобов`язально-правовій стороні застави. Між тим, як у римському приватному праві і у сучасному цивільному праві іноземних держав, вона визначається як речове право на чуже майно. Слід зазначити, що у Цивільному кодексі УРСР 1922 р. застава була віднесена до категорії речових прав. Проте, із запереченням приватної власності і критикою концепції речових прав вона стала способом забезпечення зобов`язань, що й було закріплено в законодавстві.
Заставою може бути забезпечена лише дійсна вимога, тобто така, яка не суперечить чинному законодавстві і за якої не минув строк позовної давності. Найчастіше вона застосовується для забезпечення виконання кредитних договорів. Можливе забезпечення заставою вимог за договорами купівлі-продажу, оренди, перевезень вантажів тощо.
Її предмет - майно, яке у відповідності із законодавством України може бути відчужене законодавцем і на яке може бути звернене стягнення (ч.2 ст.4 закону „Про заставу”). Заставити майно може його власник або особа, якій той передав такі повноваження. Предметом застави є: будівлі, споруди, транспортні засоби, жилі будинки квартири, предмети особистого користування, цінні папери, а також інше майно виробничого і споживного призначення.
Як окремий предмет застави Закон називає майнові права. Насамперед, це право користуватися майном, у тому числі й об`єктами права інтелектуальної власності, а права вимоги, які випливають з різних цивільно-правових угод. Не можуть бути її предметом права, які тісно пов`язані з особою і тому не відчужувані (наприклад, право на відшкодування шкоди, заподіяної здоров`ю, на одержання аліментів тощо).
У деяких законодавчих актах містяться обмеження у використання того або іншого майна як предмета застави. Не маже бути її предметом майно, вилучене з цивільного обігу. Законодавство не передбачає заставу землі для забезпечення зобов`язань, в яких кредитором є іноземна фізична або юридична особа, особа без громадянства, а також іноземна держава.
Не можуть бути її предметом об`єкти державної власності, приватизація яких заборонена законодавчими актами, а також майнові комплекси державних підприємств та їх структурних підрозділів, які знаходяться у процесі корпоратизації.
Майно, яке знаходиться у загальній спільній власності, може бути передане під заставу тільки за згодою всіх спів володільців. Закон не передбачає, у якій формі повинна бути виражена така згода. Найчастіше вона мається на увазі.
Проте, для укладення договору застави, який потребує обов`язкового нотаріального посвідчення, така згода має бути виражена у письмовій формі.
Майно, яке знаходиться у загальній частковій власності (частка, пай), може бути самостійним предметом застави за умови виділення його в натурі (ч.2 ст.6 Закону „Про заставу”). У даному разі йдеться про можливість виділити таке майно у випадку звернення стягнення на її предмет.
Залежно від предмету застави Закон про заставу поділяє його на іпотеку, заставу товарів в обороті і переробці, заклад, заставу майнових прав і цінних паперів.
Іпотека.
У статті 30 Закону про заставу записано: іпотека - це застава землі, нерухомості (будівля, споруда, будинок, квартира, цілісний майновий комплекс підприємства та інше майно). При цьому предмет іпотеки зажди залишається у володінні заставодавця. Іпотекою вважають і заставу транспортних засобів, якщо вони залишаються у заставодавця (стаття 39 Закону про заставу) 7.
Такий договір засвідчує нотаріусом. І якщо ним це передбачено, державний нотаріус накладає заборону на відчуження майна. Забороняти відчуження майна приватним нотаріусам не дозволяє стаття 36 Закону про нотаріат. Тому повідомлення приватного нотаріуса про те, що він засвідчив договір, який передбачає накладання заборони, послужать підставою для державного нотаріуса і її накласти. Реєстраційний запис про надання заборони державний нотаріус вносить до Єдиного реєстру заборон.
Не мало важливо є те, що договір іпотеки майнового комплексу поширюється не тільки на його споруди і приміщення, а ще і на всі основні фонди й оборотні засоби, які відображають у балансі підприємства. Правда, у ст.38 Закону про заставу є одне застереження: „якщо інше не передбачено законом чи договором”. Значить, укладаючи договір іпотеки майнового комплексу, ви можете регулювати список об’єктів - кандидатів в іпотеку. Наприклад, не включати в іпотеку товарні запаси.
Права й обов`язки сторін за договором іпотеки перелічені у ст. ст.33-35 Закону про заставу. Серед них виділяють такі права заставодавця, як:
володіти і користуватися предметом застави відповідно до його призначення;
достроково виконати основне зобов’язання якщо це не суперечить змісту зобов’язання;
реалізувати за письмовою згодою заставодержателя предмет застави з переведенням на придбувача основного боргу. Забезпеченого заставою;
передати за письмовою згодою заставодержателя предмет застави в оренду.
Водночас заставодавець зобов’язаний:
вживати заходів, передбачених договором іпотеки або необхідних для збереження іпотеки, включаючи капітальний і поточний ремонти (порушення такої умови надає право заставодержателю вимагати дострокового вимагання забезпеченого іпотекою зобов’язання, в тому числі і звернення стягнення на предмет іпотеки);
на період фактичної дії договору іпотеки страхувати за свій рахунок предмет іпотеки в повному обсязі на користь заставодержателя (у протилежному випадку застводержатель може вимагати достроково виплатити основний борг або застрахувати предмет іпотеки за свій рахунок, але в інтересах заставодавця зі стягненням з нього витрат зі страхування);
у випадку загибелі предмета іпотеки надавати аналогічне за вартістю нерухоме майно або, незалежно від надання строку, виконати зобов’язання у повному обсязі або у відповідній частині;
отримати згоду заставодержателя на здійснення дій, пов’язаних зі зміною права власності на предмет застави;
за вимогою заставодежателя (майнового комплексу) надавати йому річний баланс.
Застава товарів в обороті або переробці.
У статті 40 Закону про заставу закріплено, що застава товарів в обороті або переробці може бути сировиною, напівфабрикатами, комплектуючими виробами, готова продукція тощо.
І тут важливі такі три аспекти:
1. Заставодавець зберігає за собою право володіти, користуватися і розпоряджатися предметом застави, а при його відчуженні зобов’язаний замінити іншими товарами такої самої або більшої вартості.
2. Реалізовані заставодавцем товари перестають бути предметом застави з моменту їх вручення придбувачу або транспортній організації (передачі на пошту) для відправлення йому.