Т. о. неустойка – определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.[13]
Задаток – денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.[14]
2. Реальные гарантии обязательства (Залог)
2.1 Понятие залогового права. Акцессорный характер залогового отношения. Фидуциарный залог
Залоговое право может рассматриваться как особая группа прав на чужие вещи (iurainrealiena), так как сущность реального обеспечения исполнения заключается в установлении определенного права кредитора на вещь должника (или третьего лица – гаранта исполнения). Два аспекта этого права – iussequelae(в средневековой терминологии) и iuspraelationis– относятся к возможности удовлетвориться за счет вещи должника, независимо от того, осталась ли вещь в сфере контроля должника, и к преимуществу прав залогового кредитора на удовлетворение своего интереса за счет данной вещи перед всеми другими кредиторами. Последний аспект залогового права выделяется в оппозиции к общему правовому ожиданию всякого кредитора в отношении доли имущества должника, которое реализуется в случае неисполнения в форме участия в конкурсе при распродаже. В то же время реальная гарантия обязательства представляет собой особое правоотношение, зависимое от основного обязательства, при котором кредитор по основному обязательству выступает должником, а залогодатель – кредитором под условием исполнения долга (или прекращения основного обязательства иным способом). Как только основное обязательство прекращается, залоговое право прекращается как акцессорное отношение, и залогодатель получает требование к залогопринимателю о восстановлении своего полного права на вещь.
Развитие форм реальной гарантии обязательств связано с достигнутым уровнем согласования интересов по поводу вещей. Эволюция залогового права отражает исторические перемены в римском вещном праве и научной разработке форм принадлежности.
Древнейшей формой реальной гарантии обязательства является fiduciacumcreditore– фидуциарная сделка с кредитором, при которой вещь должника передавалась кредитору посредством обряда peraesetlibram или iniurecessio, с тем, чтобы кредитор (фидуциарий) удержал вещь у себя в случае неисполнения или вернул ее должнику (фидуцианту) в случае получения ожидаемого предоставления. Сама эта форма является суррогатом древней nexidatio, сохранившимся после отмены личной расправы (и гарантии в форме потенциального личного подчинения должника кредитору) по 1 ех РоеteliaPapiria 313 г. до н. э. Nexum(nexidatio) – это институт периода перехода к гомогенному обязательству, когда установление долга сопровождалось принятием должником на себя личной ответственности в форме подверженности manusiniectio с последующей редукцией статуса (личной расправой и продажей в рабство transTiberium). Обязательство прекращалось посредством solitioperaesetlibram (nexiliberatio).actuscontrariesnexidatio Сходным образом fiduciacumcreditoreрасторгалась в форме remancipatio– обратного акта посредством меди и весов. Отличие этих двух форм nexidatioдруг от друга состоит в том, что при fiduciacumcreditore власть кредитора над вещью устанавливается сразу, так что исполнение предстает формой выкупа вещи должником, тогда как при nexum переход должника (как рабочей силы – operae) во власть кредитора откладывается до выявления неисполнения так как в противном случае исполнение стало бы невозможным.
Fiduciacumcreditoreсохраняется и в классическую эпоху, но исчезает в постклассическую эпоху вместе с mancipatio и с iniurecessio, так что в текстах юстиниановской компиляции слово «fiducia» везде заменено на «pignus». Только в «Институциях» Гая, «Сентенциях» Павла и в «Collatio» сохранились прямые упоминания института. В текстах Дигест Юстиниана интерполяции выявляются на основе анализа палингенезии классических сочинений: установив, в какой части своего труда классик рассматривал фидуциарную сделку, можно реконструировать первоначальное содержание фрагментов, включенных в Дигесты.
Режим фидуциарного соглашения вызвал в науке дискуссию, продолжающуюся по сей день. Проблема заключается в согласовании реального эффекта манципации или iniurecesio с обязанностью фидуциария возвратить фидуцианту вещь, данную в обеспечение исполнения основного обязательства (resfiduciaedata). Господствующий взгляд предполагает, что в древности обязанность фидуциария носила моральный характер (на основе fides, которой отказывают в юридическом значении), а в предклассическую эпоху стала основываться на дополнительном соглашении сторон (paktumfiduciae). Между тем права фидуцианта из сделки защищались посредством цивильной actionfiduciae – одного из древнейших исков Ьonaefidei (с формулой iniusconcepta). Представляется, что обязанность фидуциария основывалась на особом заявлении (nuncupatio), которое он совершал во время манципационного акта (в соответствии с законом XII таблиц). Эта nuncupatio должна была отличаться от MEUMESSEAIO стандартной манципации (или iniurecessio), нацеленной на перенос собственности. В пользу такого взгляда говорят известные особенности вещноправового положения сторон в результате сделки.
Если фидуциант произвольно завладевает вещью, данной в обеспечение обязательства, то акт не квалифицируется как кража (firtum), даже если такой захват совершен до уплаты долга. Этот факт говорит об однотипности положения сторон во владении. О том, что фидуциант сохраняет определенную юридически значимую связь с вещью свидетельствует также его управомочение на обратное приобретение resfiduciaedatausureceptioexпо давности – usureceptioexcausafiduciae, при котором даже недвижимые вещи приобретаются в течение года, а не двух, как при обычной usucapio. Наконец, некоторые полномочия, связанные с вещью, по-прежнему принадлежат фидуцианту. Так, фидуциарий обязывался засчитывать плоды, полученные от вещи, в счет погашения долга и не имел права продавать resfiduciaedataбез согласия фидуцианта. Фидуциант же мог ее продавать, хотя и был обязан передать вырученную цену кредитору в уплату долга; мог обещать вещь в приданое (indotempromittere), отказывать ее по завещанию (legatumperpraeceptionem); был пассивно управомочен на ноксальные иски (actionnoxalis), если объектом фидуциарной сделки был раб, а также активно управомочен на иск из воровства (actionfurti).
Такая однотипность вещноправового положения сторон в результате сделки peraesetlibram может быть результатом разделения собственности (как в институте доверительной собственности – trust– англо-американского права), но может указывать и на особый статусный эффект древнего ритуала, когда каждый из контрагентов отчасти утрачивал собственную автономию и в отношении к вещи оказывались поставленными оба обладателя-распорядителя, как это свойственно древнейшей форме коммерческого оборота (ususauctoritas). Таким образом, можно считать, что сделка имела специфический вещноправовой эффект, в соответствии с синкретизмом вещноправовых и обязательственных субъективных юридических ситуаций в древности. Так, в систематике Сабина fiducia рассматривалась среди способов приобретения вещных прав.
Т.о. в основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, «ответственностью вещи» – resobligata.
2.2 Реальный залог и ипотека
Уже в конце III в. до н.э. развивается другая форма реальной гарантии – pignusdatum(или datiopignoris), реальный контракт установления залога, при котором к кредитору по основному обязательству переходит владение (possessionadinterdicta) вещью должника. Первоначально datiopignoris имела своим объектом только движимые вещи, что указывает на применимость этой формы к resnecmancipi, тогда как залог resmancipi осуществлялся в форме fiducia. Признание владения на стороне залогового кредитора приводит к тому, что должник, произвольно овладевая данной в залог вещью до исполнения долга, совершает кражу собственной вещи
Залоговый кредитор был обязан вернуть должнику respignoridata по исполнении долга. Ожидания должника защищались посредством actionpigneraticia (inpersonam), которая, видимо, имела две формулы: inius и infaktum. Располагая владением вещью, залоговый кредитор был лишен прав пользования; нарушение квалифицировалось как кража пользования (furtumusus). Плоды, приобретенные от вещи, залоговый кредитор был обязан засчитывать в счет погашения долга или – при наличии специального соглашения, антихрезы – в счет погашения процентов по долгу
Удовлетворение кредитора за счет залога предусматривалось в особом пакте, по которому кредитор получал право продать залог в случае неисполнения – iusvendendi(известно уже Сервию Сульпицию). Должник при этом освобождался. Если выручка превышала размер долга, кредитор был обязан вернуть излишек (superfluum, или hyperocha) должнику. В конце классической эпохи такое соглашение уже подразумевается при установлении залога. В дальнейшем допускается, чтобы, если покупателей не находилось, кредитор сам приобретал залог в собственность на основании решения императора – impetrationiuredominii.
Другим способом было приобретение кредитором права собственности на залог (plenoiure– на resnecmancipi, inbonusesse – resmancipi) в случае неисполнения, которое предусматривалось в особом соглашении – lexcommicioria, сформулированном как отлагательное условие. При этом кредитор не был обязан возвращать должнику излишки. Эта несправедливость стала одним из мотивов запрета lexcommicioria при Константине
Со II в. до н.э. получает развитие и форма установления залога без перехода владения к кредитору – pignusconventum(conventionpignoris) или hypothekaПервоначально различение pignus от hypotheka было чисто терминологическим термин «ипотека» утвердился для обозначения конвенциональной формы реальной гарантии только в конце классического периода.