П. А. Фефелов считает, что «сущность общественной опасности преступного деяния и иной антисоциальной деятельности заключается не только в причинении или возможности причинения объективного вреда, а прежде всего в антиобщественном прецеденте и негативной ценностной ориентации»[40]. Следует сказать, идеи П. А. Фефелова не новы. О мотивационном и воспитательном действиях права писали Петражицкий, А. Н. Круглевский[41]. С доводами П. А. Фефелова также нельзя согласиться, поскольку он, по существу, предлагает перенести основание уголовной ответственности с содеянного в область социальной профилактики, что не соответствует природе уголовной ответственности.
Сущность неоконченного преступления, по нашему мнению, обусловлена совокупностью двух компонентов деяния: 1) субъективной опасностью (виной лица) и 2) объективной вредоносностью деяния (общественной опасностью). Вина, как известно, является психическим отношением лица к совершенным им преступным действиям (бездействию) и его общественно опасным последствиям. Общественная опасность преступления представляет собой способность вызвать, причинить вред объектам, охраняемым уголовным правом. То есть каждое преступление причиняет вред конкретному объекту или создает угрозу причинения такого вреда (последнее как раз и характерно для неоконченного преступления). В этой связи Б. С. Никифоров правильно писал: «В ряде случаев последствием действия является не причинение ущерба, хотя бы и не поддающегося физической оценке, а создание объективной возможности его причинения. Именно этим, мы полагаем, обосновывается уголовная ответственность за приготовление и покушение»[42].
Следовательно, сущность неоконченного преступления заключается в умышленном создании лицом угрозы причинения вреда объектам, охраняемым уголовным правом. Чем же определяется вина и общественная опасность неоконченного преступления? Вина при совершении неоконченного преступления формируется из субъективных элементов его состава, общественная опасность – из объективных элементов его состава. Противоправность и наказуемость неоконченного преступления определяются прежде всего присущим ему исключительно прямым умыслом. Невозможность совершения неоконченного преступления с косвенным умыслом, а тем более неосторожно, весьма убедительно доказана Н. Ф. Кузнецовой. Она же пришла к правильному, на наш взгляд, выводу, что «вина в покушении – это прямой конкретизированный умысел, а также прямой аффективный и альтернативный». Эта точка зрения является господствующей в доктрине уголовного права и единственной в следственно-судебной практике. Некоторые авторы считают, что неоконченное преступление может совершаться и с косвенным умыслом[43].
Противоправность и наказуемость неоконченного преступления определяются, кроме вины, общественной опасностью деяния. Т. В. Церетели и В. Г. Макашвили правильно, в частности, отмечали, что «вопрос об общественной опасности приготовления к преступлению является сложным и практически важным вопросом»[44].
Так, Н. Ф. Кузнецова считает, что общественная опасность приготовления к преступлению определяется: 1) объектом посягательства; 2) характером приготовительных к преступлению действий (в частности, близостью этих действий к непосредственному исполнению преступления, значимостью, существенностью приготовительных действий для исполнения данного преступления)[45].
Т. В. Церетели предлагает при решении вопроса об общественной опасности неоконченного преступления руководствоваться тремя моментами в совокупности: 1) общественной значимостью объекта, на который направляется посягательство, 2) величиной или объемом вреда, который может быть причиной объекту посягательства, и 3) степенью созданной лицом опасности наступления преступного результата, поскольку в действительности этот результат не осуществился[46].
Она же, по нашему мнению, пришла к правильному выводу, что «приготовительные действия содержат в себе создание лишь незначительной опасности преступления и потому, по общему правилу, не могут считаться общественно опасными. Напротив, покушение создает реальную и непосредственную опасность наступления преступного последствия и потому, по общему правилу, является общественно опасным»[47].
Т. В. Церетели также верно пришла к практически важному выводу, что «степень возможности наступления вредного последствия находится по отношению к двум остальным моментам в обратно пропорциональном отношении. Чем выше общественная значимость объекта и чем больше объем возможного вреда, тем меньшая степень возможности наступления преступного последствия достаточна для обоснования общественной опасности неоконченного преступления. И наоборот, чем меньше общественная значимость объекта и объем возможного вреда, тем большая степень возможности наступления преступного последствия может обосновать общественную опасность деяния»[48].
Поэтому представляется правильной позиция российского законодателя (УК РФ 1996 года), декриминализировавшего приготовление к преступлениям небольшой и средней тяжести.
По изложенным соображениям мы не можем согласиться как с предложением о полной декриминализации приготовления к преступлениям любой тяжести, так и с предложением о полной или частичной рекриминализации приготовления.
Вопрос о природе добровольного отказа от совершения преступления до сих пор относится к числу самых дискуссионных.
В теории советского уголовного права нередко можно встретить мнение, что добровольный отказ от преступления является одним из оснований, исключающих уголовную ответственность за содеянное.
Так, И. И. Слутский добровольный отказ от преступления относил к группе обстоятельств, которые характеризуют общественную полезность и правомерность поведения человека. К этой же группе им отнесены необходимая оборона, крайняя необходимость и другие. Отличительная черта поведения человека во всех этих случаях определяется автором как «общественная полезность и правомерность»[49].
По мнению Н. Ф. Кузнецовой, добровольный отказ является безусловным обстоятельством, устраняющим уголовную ответственность лиц за совершенную предварительную преступную деятельность, потому что в действиях лица, добровольно отказавшегося от продолжения преступления, отсутствует элемент субъективной стороны – виновное совершение общественно опасных действий[50].
Сторонницей этой точки зрения является Н. В. Лясс, которая полагает, что добровольный отказ устраняет основание уголовной ответственности – виновное совершение общественно опасного деяния[51].
Н. Д. Дурманов считает принципиально неправильным суждение, приравнивающее добровольный отказ от преступления к обстоятельствам, исключающим преступность деяния. Объясняет он это тем, что действия, совершенные в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и других обстоятельствах, при которых лицо освобождается от уголовной ответственности, общественно полезны от начала до конца, а при добровольном отказе представляют собой только прекращение общественно опасной деятельности[52].
В. И. Зубкова высказала предложение признавать добровольный отказ обстоятельством, устраняющим уголовную ответственность по двум причинам. Во-первых, добровольно оставленное приготовление или покушение указывает на отсутствие общественной опасности лица, совершившего это приготовление или покушение. Во-вторых, отступление от начатого приготовления или покушения свидетельствует о том, что лицо не нуждается в уголовной ответственности, так как самостоятельно прекратило преступное деяние[53].
Многие авторы придерживаются того, что при добровольном отказе исключается уголовная ответственность, в связи с отсутствие в данном случае состава преступления[54].
Н. М. Скорилкин считает, что утрата лицом желания реализовать преступное намерение до конца напрямую не связано с нейтрализацией общественной опасности совершенного им приготовления или покушения.
По этой причине ряд ученых предлагают рассматривать добровольный отказ в качестве самостоятельного вида освобождения от уголовной ответственности по нереабилитирующим обстоятельствам[55].
Добровольный отказ не может признаваться обстоятельством, исключающим уголовную ответственность, так как при добровольном отказе от совершения преступления нет основания уголовной ответственности вообще, в силу отсутствия в данном случае в деянии лица формальных признаков состава преступления. А если при добровольном отказе нет основания уголовной ответственности, то он не может быть обстоятельством, ее исключающим.
По тем же причине нельзя, по нашему мнению, согласится и с утверждением авторов, которые считают, что деятельность лица при добровольном отказе формально подпадает под признаки преступления, но фактически их не содержит[56].
При добровольном отказе отсутствует не только такой признак преступления, как общественная опасность, но также и признаки противоправности и наказуемости деяния. Поэтому действия лица, добровольно отказавшегося от совершения преступления, даже формально не могут подпадать под признаки какого-либо преступления. В рассматриваемом случае лицо не должно привлекаться к уголовной ответственности за приготовление к преступлению или покушение на преступление, так как преступный результат не наступил по зависящим от субъекта обстоятельствам. Объективная сторона других преступлений также лицом не выполнена.